Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2010 по делу n А46-17004/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

12 марта 2010 года

                                                      Дело №   А46-17004/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  04 марта 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  12 марта 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Рябухиной Н.А.

судей  Ильницкой Д.В., Солодкевич Ю.М.

при ведении протокола судебного заседания  секретарем Мокшиной С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-680/2010) закрытого акционерного общества «Авэлс» на решение  Арбитражного суда Омской области от 11 декабря 2009 года по делу № А46-17004/2009 (судья Целько Т.В.), принятое по иску закрытого акционерного общества «Алмазинвест» к закрытому акционерному обществу «Авэлс» о взыскании 69 948 013 руб. 32 коп., и встречному иску закрытого акционерного общества «Авэлс» к закрытому акционерному обществу «Алмазинвест» о признании договора недействующим в части,

при участии в судебном заседании представителей: 

от ЗАО «Авэлс» – представитель Гурова Л.В. по доверенности № 86 от 15.10.2009,

от ЗАО «Алмазинвест» – представитель Бадер В.В. по доверенности от 19.11.2009,

установил:

Закрытое акционерное общество «Алмазинвест» (далее – ЗАО «Алмазинвест»)  11.08.2009 обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к закрытому акционерному обществу «Авэлс» (далее – ЗАО «Авэлс») о взыскании 466 863 руб. неустойки по договору подряда от 30.01.2009 № УС-0026, 69 288 840 руб. 34 коп. неустойки по договору подряда от 27.08.2008 № УС-0017 (с учетом принятых судом уточнений иска).

 Определением Арбитражного суда Омской области от 09.11.2009 по делу               № А46-17004/2009 к производству принято встречное исковое заявление ЗАО «Авэлс» к ЗАО «Алмазинвест» о признании абзаца второго пункта 1.6 договора подряда № УС-0017 от 27.08.2008 недействующим (в редакции уточнений).

 Решением Арбитражного суда Омской области от 11.12.2009 по делу № А46-17004/2009 с ЗАО «Авэлс» в пользу ЗАО «Алмазинвест» взыскано 466 863 руб. неустойки по договору № УС-0026 от 30.01.2009, 10 000 000 руб. неустойки по договору № УС-0017 от 27.08.2008, 100 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска судом отказано. В удовлетворении встречного иска ЗАО «Авэлс» отказано. С ЗАО «Авэлс» в доход федерального бюджета взыскано 2000 руб. государственной пошлины.

Возражая против принятого судом решения в части взыскания неустойки, ЗАО «Авэлс» в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на несоответствие вводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

ЗАО «Алмазинвест» в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ЗАО «Авэлс» заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

На вопрос суда представитель ЗАО «Авэлс»  пояснил, что  в суде первой инстанции от ЗАО «Авэлс» участвовал другой представитель, и  ходатайство о приобщении   таких  доказательств  ЗАО «Авэлс» не заявляло; доказательства  представляются в связи с тем, что  в решении суд  указал на непредставление доказательств.     

Представитель ЗАО «Алмазинвест» возражает против приобщения к материалам дела представленных документов. Полагает, что  ЗАО «Авэлс» имело возможность представить эти документы в суд первой инстанции, несмотря на то, что участвовал другой представитель.  Кроме того, указал, что акты формы КС-2 и справки формы КС-3 , а также часть из  представляемой ЗАО «Авэлс» переписки в материалах дела уже имеются.

 Рассмотрев ходатайство ЗАО «Авэлс» о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

ЗАО «Авэлс» не указало уважительных причин непредставления в суд первой инстанции дополнительных доказательств, о приобщении которых ходатайствует перед судом апелляционной инстанции.

Представитель ЗАО «Авэлс» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, уточнив, что решение суда обжалуется в части первоначального иска – о взыскании неустойки.   Ссылаясь на статью 333 ГК РФ, представитель просит максимально уменьшить размер неустойки по договору подряда №УС-0017 от 27.08.2008, уменьшенной судом первой инстанции до 10 000 000 руб. Нарушение сроков выполнения работ ЗАО «Авэлс» объясняет  тем, что ЗАО «Алмазинвест» постоянно увеличивало объемы работ.

Возражений против проверки решения по доводам апелляционной жалобы от ЗАО «Алмазинвест» не поступило.

Представитель ЗАО «Алмазинвест» высказался согласно письменному отзыву на апелляционную жалобу.  

 Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и письменный отзыв на неё, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части (часть 5 статьи 268 АПК РФ) и считает его в указанной части подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 30.01.2009 ЗАО «Алмазинвест» (заказчик) и ЗАО «Авэлс» (подрядчик) заключили договор подряда № УС-0026 (л.д. 27-33 т. 1), по условиям которого заказчик поручил, а подрядчик - принял на себя обязательства качественно и в срок выполнить строительно-монтажные работы, предусмотренные приложениями №№ 1, 2 к договору, по строительству внутриквартальных сетей теплоснабжения к жилым домам №№ 1, 2, 2А микрорайона «Заречье» по ул. Конева в Кировском АО г.Омска, в соответствии с условиями договора, заданиями заказчика, разработанной и согласованной проектной документацией (проект № 22-08-ТС, АС, ОДК, ОС «Строительство внутриквартальной теплотрассы к жилым домам №№ 1, 2, 2А микрорайона «Заречье» с учетом перспективной застройки микрорайона»), изготовлению и предоставлению исполнительной документации, необходимой для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, а заказчик - принять надлежащим образом выполненные работы и оплатить их на условиях, предусмотренных договором (пункт 1.1 договора).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

По правилам пункта 2 статьи 740 ГК РФ договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна представить соответствующую документацию.

В пункте 1.3 договора № УС-0026 указано, что объём работ, подлежащих выполнению в соответствии с условиями договора, а также их стоимость определяются в соответствии со сводным сметным расчётом, который с момента утверждения всеми компетентными органами и организациями, а также заказчиком и подрядчиком будет являться приложением № 1 к договору.

В пункте 1.4 договора указано, что подрядчик осуществляет строительство теплотрассы в соответствии с разработанной и согласованной проектной документацией (проект  № 22-08-ТС, АС, ОДК, ОС «Строительство внутриквартальных сетей теплоснабжения к жилым домам №№ 1, 2, 2А микрорайона «Заречье» с учётом перспективной застройки макрорайона»).

Общая цена строительства объекта определена сторонами в пункте 3.1 договора в сумме 14 000 000 руб.

В материалы дела представлен сводный сметный расчёт «Строительство внутриквартальной теплотрассы к жилым домам №№ 1, 2, 2А микрорайона «Заречье» с учётом перспективной застройки микрорайона» на сумму 14 000 000 руб., утверждённый сторонами (л.д. 17-19 т. 2).

В пункте 1.6 договора указаны срок начала работ - 30.01.2009 и срок окончания работ - 10.03.2009.

Обращаясь в арбитражный суд с настоящим иском, ЗАО «Алмазинвест» указало, что срок окончания выполнения работ по договору № УС-0026 ответчиком нарушен, в связи с чем с ЗАО «Авэлс» следует взыскать 466 863 руб. неустойки.

В силу статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 6.3 договора подряда № УС-0026 от 30.01.2009 за просрочку выполнения работ по договору подрядчик оплачивает заказчику неустойку в размере 0,1% за каждый день просрочки от стоимости невыполненных работ по договору.

В подтверждение выполнения работ в материалах дела представлены акты о приёмке выполненных работ № 21 от 27.02.2009 на сумму 307 772 руб. 11 коп., от 31.03.2009 на сумму 5 462 541 руб. 82 коп., № 30 от 30.04.2009 на сумму 7 347 518 руб. 86 коп. (л.д. 37-41, 43-44, 46-47 т. 1).

Истец заявил о взыскании с ответчика неустойки, начисленной за периоды с 10.03.2009 по 31.03.2009 на сумму невыполненных работ - 11 603 582 руб. 86 коп., за период с 01.04.2009 по 30.04.2009 - на сумму невыполненных работ -  6 974 310 руб. 13 коп., за период с 01.05.2009 по 20.05.2009 - на сумму невыполненных работ - 747 599 руб. 23 коп.  

Расчет неустойки суд первой инстанции признал правильным, в связи с чем удовлетворил требование о взыскании неустойки по договору № УС-0026 от 30.01.2009 в сумме 466 863 руб.  

Довод ответчика о фактическом выполнении ЗАО «Авэлс» дополнительных работ по инициативе ЗАО «Алмазинвест», приведшем к нарушению сроков выполнения работ, предусмотренных договором,  обоснованно отклонен судом первой инстанции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

В пункте 3.3 договора № УС-0026 указано, что стоимость работ, предусмотренная приложением № 1 к договору, является окончательной и не подлежит изменению иначе как по дополнительному соглашению сторон, оформленному в письменном виде. Согласно пункту 3.5 договора, превышение подрядчиком проектных объёмов и стоимости работ, не подтверждённые согласованными сторонами актами на дополнительные работы, осуществляется за его счёт. Превышения подрядчиком проектных объёмов и стоимости работ, подтверждённые согласованными сторонами актами на дополнительные работы, осуществляется за счёт заказчика на основании дополнительного соглашения, подписанного сторонами.

Дополнительные соглашения на проведение иных работ, помимо указанных в приложениях № № 1-2 к договору № УС-0026, в материалы дела не представлены.

При таких обстоятельствах у ЗАО «Авэлс» не имелось оснований для выполнения таких работ, и ссылка ответчика на увеличение срока работ в связи с необходимостью внесения изменений в проектную документацию, безосновательна.

Сторонами не было достигнуто соглашение об увеличении сроков выполнения работ, в связи с чем за просрочку исполнения обязательства по сдаче результатов работ, ЗАО «Авэлс» обоснованно привлечено к ответственности путем взыскания с него неустойки.

Доводы о необоснованном уклонении ЗАО «Алмазинвест» от подписания актов приёмки выполненных работ за май 2009г. судом отклонены, поскольку предположительно имеющий место факт выполнения работ в мае 2009г. (за пределами установленного договором срока окончания работ - 10.03.2009) не свидетельствует о надлежащем исполнении ответчиком обязательств по договору № УС-0026.

Между ЗАО «Алмазинвест (заказчик) и ЗАО «Авэлс» (подрядчик) также заключен договор подряда № УС-0017 от 27.08.2008, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика строительно-монтажные работы по строительству объекта - «Строительство магистральных сетей теплоснабжения микрорайона «Заречье» (теплотрассы от квартальных сетей 11 микрорайона ЛБИ до микрорайона «Заречье»), сдать их результат заказчику, а заказчик - принять результат работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных договором (пункт 1.1 договора).

Согласно пункту 1.6 договора сроком начала работ установлена дата - 27.08.2008, срок окончания работ - 30.10.2008.

В пункте 1.4 договора указано, что подрядчик осуществляет строительство теплотрассы в соответствии с проектной документацией, разрабатываемой им на основании договора № УС-0015 на выполнение проектных работ от 25.07.2008., заключенного подрядчиком с ЗАО «Алмазинвест».

Согласно пункту 1.3 объём работ, подлежащих выполнению в соответствии с условиями договора № УС-0017, а также их стоимость определяются в соответствии с проектно-сметной документацией (приложение № 1 к договору).

Ориентировочная цена работ, выполняемых подрядчиком, согласована сторонами в пункте 3.1 договора в сумме 86 125 387 руб. 31 коп., окончательная - путём согласования сводного сметного расчёта «Строительство магистральных сетей теплоснабжения микрорайона «Заречье» (теплотрассы от квартальных сетей 11 микрорайона ЛБИ до микрорайона «Заречье») в сумме 77 132 860 руб.

Подписав дополнительное соглашение № 2 от 14.01.2009 к договору подряда       № УС-0017 от 27.08.2008, стороны продлили сроки окончания работ по договору до 01.03.2009 (л.д. 26 т. 1).

В соответствии с пунктом 6.3 договора за просрочку выполнения работ путём нарушения общих или промежуточных сроков, предусмотренных договором и приложениями к нему, а также неисполнения иных обязательств, принятых на себя по договору,