Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2008 по делу n А70-7940/14-2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

заключен договор аренды нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Тобольск, 7 микрорайон, строение 34 А, торговой площадью 60 кв м.

Каких-либо документов, подтверждающих, что предпринимателем фактически для осуществления торговли использовалась площадь торгового зала свыше 150 кв м, налоговым органом не представлено.

Согласно части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также наличия обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Ссылку налогового органа на то, что в техническом паспорте здания указана площадь торгового зала 335,0 кв м, суд апелляционной инстанции не принимает, поскольку данное обстоятельство не опровергает и не подтверждает факт использования предпринимателем для осуществления предпринимательской деятельности площади торгового зала 60 кв м, переданного ему по договору аренды.

Представленные налоговым органом в подтверждение факта использования предпринимателем Шашковой А.Н. площади торгового зала свыше 150 кв м объяснения директора ЗАО «Торг-Шанс» Лученко П.С., предпринимателя Шашковой А.Н., продавцов Волынец Т.А. и Романовой М.А. правомерно не приняты судом первой инстанции, поскольку не являются допустимыми доказательствами в рамках рассмотрения дела арбитражным судом.

Согласно части 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц. уча­ствующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рас­смотрения дела.

В соответствии со статьями 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Допустимыми доказательствами по настоящему делу могут быть признаны только те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, в данном случае – статьям 90 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.02.1999 № 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, то есть так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации.

Таким образом, в рассматриваемом случае сведения, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, должны быть подтверждены мероприятиями налогового контроля в порядке, установленном статьями 90 - 99 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела видно, что при проведении выездной налоговой проверки налоговый орган в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации не получил показания лиц, опрошенных органами внутренних дел. В материалах дела отсутствуют протоколы допроса этих лиц, оформленные в соответствии с требованиями статьи 99 Налогового кодекса Российской Федерации.

В связи с изложенным, доводы апелляционной жалобы в этой части судом апелляционной инстанции отклоняются.

Из протокола от 21.11.2007 № 57 допроса свидетеля Кориковой С.В., проведенного налоговым органом, следует, что Корикова С.В. приобрела 05.11.2006 мебель в магазине «Макси Дом», что подтверждается товарным чеком и чеком ККМ; Корикова С.В. указывает, что мебель была расставлена на всей площади торгового зала; торговый зал был занят весь мебелью; на каждой мебели висел ценник с указанием мебели и с указанием цены.

Однако, суд первой инстанции правильно указал на то, что из данных показаний не следует однозначного вывода о том, что мебель находилась на всей площади торгового зала в размере 355 кв м в период с 01.10.2006 по 31.12.2006 (4 квартал 2006 года), и вся мебель, находящаяся в помещении в день покупки – 05.11.2006, принадлежала именно предпринимателю Шашковой А.П.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив представленные налоговым органом доказательства в подтверждение факт осуществления предпринимателем деятельности на площади торгового зала более 150 кв м, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии надлежащим доказательств использования предпринимателем Шашковой А.Н. торгового зала площадью более 150 кв м.

Пункт 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, учитывая отсутствие доказательств неправомерности применения предпринимателем Шашковой А.Н. системы налогообложения в виде ЕНВД с доходов от осуществления деятельности с торговой площади менее 150 кв м, по адресу: город Тобольск, 7 микрорайон, строение 34 А, не может признать обоснованным доначисление предпринимателю НДС в сумме 406 385 руб. 71 коп. и соответствующих суммы пени; ЕСН в сумме 88 107 руб. 73 коп. и соответствующих суммы пени; НДФЛ в сумме 434 638 руб. и соответствующих суммы пени, а так же привлечение к ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации за не уплату указанных сумм налогов, в связи с чем решение налогового органа в этой части правомерно признано судом первой инстанции недействительным.

При таких обстоятельствах, основания для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на налоговый орган.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 24.03.2008 по делу № А70-7940/14-2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

О.А. Сидоренко

О.Ю. Рыжиков