Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2008 по делу n А70-7940/14-2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

17 июня 2008 года

Дело № А70-7940/14-2007

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  17 июня 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Сидоренко О.А., Рыжикова О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Радченко Н.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2431/2008) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 24.03.2008 по делу № А70-7940/14-2007 (судья Буравцова М.А.),

по заявлению индивидуального предпринимателя Шашковой Алевтины Николаевны

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Тюменской области

о признании недействительным решения от 28.11.2007 № 16-28/38

при участии в судебном заседании представителей:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Тюменской области – Павлиашвили О.Б. по доверенности от 09.2008 № 6 действительной до 31.12.2008;

от индивидуального предпринимателя Шашковой Алевтины Николаевны– Нейс Н.Г. по доверенности от 12.02.2008 №4юр, действительной 1 год;

УСТАНОВИЛ:

Решением от 24.03.2008 по делу № А70-7940/14-2007 Арбитражный суд Тюменской области частично удовлетворил требования индивидуального предпринимателя Шашковой Алевтины Николаевны (далее по тексту – предприниматель Шашкова А.Н., налогоплателтщик), признал недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Тюменской области (далее по тексту – Межрайонная ИФНС РФ № 7 по Тюменской области, налоговый орган) от 28.11.2007 № 16-28/38 о привлечении предпринимателя Шашковой А.Н. к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части: привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 86 927 руб. 60 коп. за неполную уплату налога на доходы физических лиц за 2006 год; в виде штрафа в сумме 17 621 руб. 54 коп. за неполную уплату единого социального налога за 2006 год; в виде штрафа в сумме 81 277 руб. 14 коп. за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2006 года; предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 406 385 руб. 71 коп. и соответствующие суммы пени; предложения уплатить единый социальный налог в сумме 88 107 руб. 73 коп. и соответствующие суммы пени; предложения уплатить налог на доходы физических лиц в сумме 434 638 руб. и соответствующие суммы пени.

В удовлетворении остальной части заявленных требований суд отказал.

В обоснование решения в части удовлетворения требований предпринимателя суд первой инстанции указал на отсутствие доказательств использования предпринимателем Шашковой А.Н. площади торгового зала свыше 150 кв м. В оспариваемом решении о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности налоговым органом не отражен необходимый объем фактических обстоятельств и соответствующих им документов, кроме указаний на объяснения четырех лиц, полученных ОРЧ по налоговым преступлениям по Тобольской зоне при ГУВД Тюменской области и свидетельских показаний двух покупателей, первые из которых не являются допустимыми доказательствами, а вторые – не подтверждают указанные обстоятельства.

Отказывая в удовлетворении требований предпринимателя о признании недействительным решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 988 руб., предложения уплатить налог на доходы физических лиц в сумме 4 940 руб., и пени в сумме 483 руб.; привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 1 608 руб. 31 коп. за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2 квартал 2006 года, в сумме 815 руб. 40 коп. за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2006 года, в сумме 1 963 руб. 20 коп. за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2006 года, предложения уплатить налога на добавленную стоимость в сумме 8 041 руб. 54 коп. за 2 квартал 2006 года и соответствующие суммы пени; налог на добавленную стоимость в сумме 4 075 руб. за 3 квартал 2006 года и соответствующие суммы пени; налог на добавленную стоимость в сумме 9 816 руб. за 4 квартал 2006 года и соответствующие суммы пени, суд первой инстанции указал на отсутствие доводов предпринимателя Шашковой А.Н. о незаконности решения в данной части и нарушении решением в данной части прав и интересов предпринимателя.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения требований предпринимателя, как принятое с неправильным применением норм материального права, неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов обстоятельствам дела, и принять по делу в этой части новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований предпринимателя.

Налоговый орган считает, что протоколы допроса свидетелей являются надлежащими доказательствами по делу и свидетельствуют о занижении налоговой базы при исчислении налогов. Относительно объяснений, взятых сотрудниками органов внутренних дел, налоговый орган указывает на возможность их использования при проверке соблюдения законодательства о налогах и сборах в порядке пункта 3 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации и Приказа МВД России и МНС России от 22.01.2004 № 75/АС-3-06/37, зарегистрированного в Минюсте РФ 26.02.2004 № 5588.

Предприниматель в представленных суду письменных возражениях на апелляционную жалобу указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить. Также от налогового органа поступило письменное ходатайство о приостановлении производства по апелляционной жалобе до рассмотрения до разрешения уголовного дела № 2007-20-049/23 в отношении Шашковой А.Н., рассматриваемого Тобольским городским судом Тюменской области.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ходатайство не находит оснований для его удовлетворения, поскольку законность обжалуемого решения оценивается судом апелляционной инстанции по имеющимся на момент его принятия доказательствам.

Представитель предпринимателя Шашковой А.Н. в заседании суда поддержал возражения на апелляционную жалобу, просит отказать в ее удовлетворении.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, возражения не нее, установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка деятельности предпринимателя Шашковой А.Н. по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, по результатам которой составлен акт от 03.10.2007 № 16-15/30.

В ходе проверки налоговым органом, в том числе, была установлена неполная уплата налога на добавленную стоимость (далее по тексту – НДС), единого социального налога (далее по тексту – ЕСН), налога на доходы физических лиц (далее по тексту – НДФЛ), в результате занижения налогоплательщиком налоговой базы по данным налогам, в связи с тем, что предприниматель Шашкова А.Н. неправомерно применяла систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее по тексту – ЕНВД) при использовании площади торгового зала свыше 150 кв м.

Данный вывод налоговым органом сделан на основании объяснений, полученных ОРЧ по налоговым преступлениям по Тобольской зоне при ГУВД Тюменской области от директора ООО «Торг Шанс» Луценко П.С., предпринимателя Шашковой А.Н., продавца Волынец Т.А., продавца Романовой М.А., а также свидетельских показаний Кориковой С.В., полученных в рамках выездной налоговой проверки.

28.11.2007 по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки налоговым органом было принято решение № 16-28/38 о привлечении предпринимателя Шашковой А.П. к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения предусмотренного статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 85 663 руб. 79 коп. за неполную уплату НДС; в виде штрафа в сумме 86 927 руб. 60 коп. за неполную уплату НДФЛ; в виде штрафа в сумме 17 621 руб. 53 коп. за неполную уплату ЕСН; предусмотренного статей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 988 руб.; предусмотренного статьей 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 150 руб.

Кроме того, данным решением предпринимателю предложено уплатить неполностью уплаченный НДФЛ с доходов, облагаемых по налоговой ставке, установленной статьей 224 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением доходов, полученных физическими лицами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, в сумме 4 940 руб. и пени в сумме 483 руб.; НДС в сумме 428 318 руб. 25 коп. и пени в сумме 47 529 руб. 76 коп.; НДФЛ с доходов, облагаемых по налоговой ставке, установленной пунктом 1 статьи 224 Налогового кодекса Российской Федерации и полученных физическими лицами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, в сумме 434 638 руб. и пени в сумме 19 702 руб.; ЕСН в общей сумме 88 107 руб. 73 коп. и пени в сумме 3 993 руб. 82 коп.

Так же предпринимателю предложено уменьшить на исчисленные в завышенных размерах суммы ЕНВД за 4 квартал 2006 года в сумме 25 210 руб.

Предприниматель Шашкова А.Н., полагая, что решение налогового органа не соответствует действующему законодательству и нарушает ее права и законные интересы, обратилась в суд с требование о признании его недействительным.

Решением суда первой инстанции требования предпринимателя удовлетворены в части привлечения в ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату ЕСН, НДФЛ, НДС, а также начисления ЕНС, НДС и НДФЛ, пени за их несвоевременную уплаты, в связи с применением системы налогообложения ЕНВД. В удовлетворении остальной части требований судом отказано.

Означенное решение обжалуется налоговым органом в суд апелляционной инстанции в части удовлетворения требований предпринимателя.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лицами, участвующими в деле возражений не заявлено, суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой налоговым органом части.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части, не находит оснований для его отмены или изменения, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Подпункт 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее в настоящей главе - единый налог) может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

При этом согласно статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации площадь торгового зала – часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Как следует из материалов дела, и было установлено судом первой инстанции между предпринимателем Шашковой А.Н. и ЗАО «Торг-Шанс» в лице директора Луценко П.С. 01.09.2006 был