Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2010 по делу n А46-22178/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса, и предоставляющего организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Суть настоящего спора сводится к тому, что административный орган квалифицирует деятельность общества (лотерейного агента) как деятельность по организации игорного бизнеса, без наличия на то соответствующего разрешения, а общество не соглашается с квалификацией прокурора и считает, что участвовало в организации лотереи, для осуществления которой разрешения не требуется.

Апелляционный суд находит правомерным вывод суда первой инстанции о том, что вышеназванная деятельность привлекаемого к ответственности лица не относится к деятельности по организации (проведению) лотереи.

Так, правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в обла­сти организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на террито­рии Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11 ноября 2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Федеральный закон № 138-ФЗ), в соответствии с пунктом 1 статьи 2 которого лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в кото­рой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей ло­терейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии с пунктом 14 статьи 2 Федерального закона № 138-ФЗ лотерейное обо­рудование – это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Понятие игрового автомата дается в пункте 18 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ, а именно, это игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техни­ческое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигры­шем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Суд первой инстанции правомерно сделал вывод из названных норм о том, что основны­ми признаками, позволяющими отличить игровое оборудование от лотерейного, являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

Судом первой инстанции установлено, что согласно условиям проведения всероссийской негосударственной бестиражной ло­тереи «Электрошанс»-1 серия розыгрыш призового фонда лотереи проводится в два тура. В первом туре лотереи по­сле оплаты лотерейной ставки через лотерейное оборудование и посредством нажатия клавиш лотерейного оборудования генерирует процесс случайного выбора лотерейным обору­дованием электронной игровой комбинации из диапазона электронных игровых комбина­ций, установленных в лотерейной программе, после чего на экране лотерейного оборудова­ния автоматически отображается одно из игровых полей, входящее в электронную игровую комбинацию. Посредством нажатия клавиш лотерейного оборудования участник лотереи переходит иные игровые поля, автоматически отображаемые на экране лотерейного обору­дования и входящие в состав выбранной лотерейным оборудованием электронной игровой комбинации.

То есть, итогом взаимодействия участника лотереи с лотерейным автоматом является случайное определение выигрыша и его размер не устанавливается организатором лотереи, а фактически генерируется автоматом.

 При названных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что процесс взаимодействия участника лотереи с лотерейным оборудованием, предоставленным обществу, не соответствует целям лотереи в том смысле, который определен пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 11 ноября 2003 № 138-ФЗ «О лотереях», а именно, направленности на получение участником лотереи, в случае признания его выигравшим, части призового фонда лотереи, определенной организатором лотереи.

Кроме того, апелляционный суд находит всероссийскую негосударственную бестиражную ло­терею «Электрошанс»-1 не отвечающей признакам (критериям) бестиражной лотереи.

Так, в соответствии с пунктом 2 статьи 3 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты опре­деляются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи.

Учитывая, что распределение выигрыша по лотерейным билетам осуществляется автоматами, а не самим организатором бестиражной лотереи, апелляционный суд приходит к выводу, что всероссийская негосударственная бестиражная ло­терея «Электрошанс»-1, бестиражной лотереей не является.

Таким образом, указанную деятельность общества суд первой инстанции правомерно отнес к деятельности по организации азартных игр.

Кроме того, в соответствии со статьей 4 Федерального закона № 244-ФЗ азартная игра - основан­ное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установ­ленным организатором азартной игры.

Учитывая то обстоятельство, что материальный выигрыш в используемом обществом оборудовании определяется случайно, без участия общества или его работников, а само оборудование используется ООО «Альтекс» для проведения деятельности по розыгрышу денежных средств, основным элементом которой является риск, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ис­пользуемое заинтересованным лицом оборудование является игровым, а осуществляемая им деятельность представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр.

В апелляционной жалобе общество высказало позицию, согласно которой осуществляемая им деятельность не подпадает под признаки азартной игры, в том числе потому, что в соответствии с заключением, сделанным по результатам  компьютерно-технического исследования, лотерейное оборудование содержит программное обеспечение «Электрошанс», в котором, в отличие от игровых автоматов, варианты выигрышных комбинаций определяются на стадии создания лотереи (основным критерием отличия игрового автомата является определение игровой комбинации во время розыгрыша). В лотереях «Электрошанс» игровые комбинации сгенерированы заранее (при выпуске тиража) и зафиксированы в программно-лотерейном продукте.

Суд апелляционной инстанции не принимает данные доводы, поскольку судом первой инстанции данное заключение было оценено надлежащим образом и не принято в качестве надлежащего доказательства. С такой оценкой апелляционная коллегия полностью согласна.

Так, судом первой инстанции установлено, что на разрешение специалиста были поставлены вопросы:

- Имеются ли на представленном жестком диске представленного системного блока программы, позволяющие осуществлять азартные игры с использованием сети Интернет и/или с использованием телекоммуникационных сетей, принцип их работы, когда использовали данные программы?

- Имеется ли на представленном системном блоке операционная система «Windows»: является ли она лицензионной, правомерно ли использование данной операционной системы в деятельности юридического лица?

Для производства исследования поступили: Системный блок в корпусе черного цвета. Жесткий диск Maxtor модели STM38O815AS серийный номер 6QZ78DHE в металлическом корпусе серебристого цвета.

Судом первой инстанции было указано, что выводы исследования не соответствуют поставленным перед специалистом вопросам, а исследовательская часть содержит лишь ничем не подтвержденный вывод о наличии заранее сгенерированных игровых комбинаций в программном продукте (отсутствуют указание на файлы, содержащие данные комбинации, и т.д.).

Из представленного заключения следует, что в качестве одного из методов использовалось обнаружение программного обеспечения, позволяющего осуществлять азартные игры, описывался принцип его работы.

Вместе с тем, исследовательская часть не содержит сведений об осуществлении специалистом каких-либо технических операций и действий, направленных на обнаружение указанного программного обеспечения. Описание принципа работы оборудования осуществлено путем копирования документации, размещенной на интернет-сайте производителя терминала (http://www.auto-pay.m/loto/electroshans/mles/), а не путем проведения экспериментального исследования, в связи с чем данное описание не может быть, объективным.

Кроме того, технический регламент, принятый в соответствии с Федеральным законом от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании» и определяющий параметры (характеристики) лотерейного оборудования, в настоящее время отсутствует, в связи с чем разграничение лотерейного и игрового оборудования возможно, по мнению суда, исключительно по характеру его использования.

До принятия соответствующего технического регламента вопросы отнесения того или иного оборудования к категории игрового или лотерейного не могут быть поставлены на разрешения эксперта или специалиста, поскольку ответ на указанный вопрос является оценочным.

Поскольку материалами дела подтвержден факт организации обществом игорной деятельности без наличия на то специального разрешения, суд апелляционной инстанции заключает о правомерном привлечении ООО «Альтекс» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией орудия совершения административного правонарушения.

Судом апелляционной инстанции установлено, что порядок привлечения к административной ответственности соблюден, сроки привлечения к административной ответственности, предусмотренные статьей 4.5 КоАП РФ, не истекли, назначено в пределах санкции, установленной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в минимальном размере.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и принял законное и обоснованное решение в соответствии с нормами материального и процессуального права, у апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции и отмены решения.

Апелляционные жалобы на решения арбитражного суда, принятые по делам о привлечении к административной ответственности, государственной пошлиной не облагаются, в связи с чем государственная пошлина в размере 1000 руб. 00 коп., уплаченная обществом при подаче апелляционной жалобы (платежное поручение № 49 от 27.11.2009), подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 17.11.2009 по делу № А46-22178/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Альтекс» - без удовлетворения.

Возвратить из федерального бюджета обществу с ограниченной ответственностью «Альтекс», зарегистрированному за основным государственным регистрационным номером 1095543003830 (ИНН 5501216345), расположенному по адресу: г. Омск, ул. 22 Апреля, дом 56, кв.59, государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 руб., уплаченную по платежному поручению № 49 от 27.11.2009.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Л.А. Золотова

Ю.Н. Киричёк