Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2010 по делу n А46-22178/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

26 февраля 2010 года

                                                      Дело №   А46-22178/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  17 февраля 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  26 февраля 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей  Золотовой Л.А., Киричёк Ю.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-8882/2009) общества с ограниченной ответственностью «Альтекс» город Омск на решение Арбитражного суда Омской области от 17.11.2009 по делу № А46-22178/2009 (судья Чернышев В.И.), принятое по заявлению и.о. прокурора Центрального административного округа города Омска Храмых П.П. к обществу с ограниченной ответственностью «Альтекс» город Омск

о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью «Альтекс» город Омск,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Альтекс» город Омск – не явился, извещен;

от и.о. прокурора Центрального административного округа города Омска Храмых П.П.  – Марченко Т.В. (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения);

установил:

Исполняющий обязанности прокурора Центрального административного округа г. Омска Храмых П.П. (далее - заявитель, Прокурор) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Альтекс» (далее – ООО «Альтекс», общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), на основании постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 21.10.2009.

Решением Арбитражного суда Омской области от 17.11.2009 по делу № А46-22178/2009 ООО «Альтекс» привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в сумме 40 000 рублей, с конфискацией орудия совершения административного правонарушения (лотерейного терминала).

Обществом решение суда первой инстанции обжаловано в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

07.10.2009 прокуратурой Центрального административного округа г. Омска проведена проверка соблюдения Обществом законодательства, регулирующего деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового аппарата по адресу: г. Омск, ул. 10 лет Октября, 40. 

Проверкой установлено, что ООО «Альтекс» осуществляет действия, связанные с мероприятиями по розыгрышу призового фонда всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Электрошанс» - 1 серия, на основании договора, заключенного с ООО «Нейва». Организатором всероссийской негосударственной бестиражной лотереи Электрошанс»-1 серия является ООО «Сириус» (разрешение ФНС РФ от 10.10.2006 -251). 01.07.2009 между организатором лотереи и ООО «ШАНС» был заключен договор № 1С-ЭЛ/2009 на проведение лотереи, согласно которому последнее выступило в качестве оператора лотереи.

01.07.2009 между оператором лотереи и ООО «Нейва» был заключен договор № 1Ш-ЭЛ/2009 по выполнению мероприятий, связанных с розыгрышем призового фонда потерей, согласно которому ООО «Нейва» выступило в качестве лотерейного агента.

В целях выполнения принятых на себя обязательств ООО «Альтекс» по договору с ООО «Триумф» от 26.02.2009 № 26/02 приобрело лотерейный терминал серии «Lotobox3», который был установлен в КЦ «Атриум-кино».

Прокуратурой установлено, что осуществляемая ООО «Альтекс» деятельность с использованием лотерейных аппаратов серии «Lotobox» обладает признаками азартной игры с использованием игровых аппаратов.

Согласно условиям проведения всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Электрошанс»-1 серия, представленным ООО «Альтекс», в целях определения выигрышных игровых комбинаций в процессе проведения розыгрыша используется лотерейное оборудование (лототроны, лотерейные терминалы, лотерейное операционное оборудование), представляющее собой устройство, оснащенное лотерейной программой, снабженной  электронными  игровыми  комбинациями  и  предназначенное  для  выбора электронных игровых комбинаций из числа электронных игровых комбинации, установленных в лотерейной программе.

Для участия в розыгрыше призового фонда лотереи участнику лотереи необходимо через лотерейное оборудование оплатить лотерейную ставку, после чего через лотерейное оборудование и посредством нажатия клавиш лотерейного  оборудования или иного устройства генерирует процесс случайного выбора    лотерейным оборудованием электронной игровой комбинации из диапазона  электронных игровых  комбинаций, установленных в лотерейной программе, после чего на экране лотерейного оборудования автоматически отображается выбранные  лотерейным оборудованием электронная игровая комбинация.

Проведенной проверкой установлено,  что  07.10.2009  в КЦ  «Атриум - кино» Ивановым Д.Г. осуществлена игра на вышеуказанном лотерейном терминале, ТУ 9685-02-734 75939-2008, заводской номер АР 0084 (протокол осмотра места происшествия от 07.10.2009, объяснения Иванова Д.Г., Гидеон А.В., Юшина В.М., Шевелева В.В.).

Опрошенный в ходе проверки Иванов Д.Г. пояснил, что вставил денежную купюру номиналом 100 рублей в купюроприемник аппарата, выбрал одну из предложенных игр. Когда нажал клавишу, на экране аппарата закрутился барабан, после чего выпала выигрышная комбинация, где путем нажатия клавиши необходимо было угадать карту. После того, как он не угадал карту, выпавшая комбинация была проиграна. Нажав на клавишу «снятие выигрыша» из отверстия под купюроприемником появилась денежная купюра номиналом 50 рублей.

Опрошенный в ходе проверки директор ООО «Альтекс» Ткаченко М.Н. пояснил, что лотерея осуществляется следующим образом: участник вносит денежные средства в аппарат через купюроприемник, после чего выбирает вариант визуального отображения электронного    билета.    Путем   нажатия   на   клавишу   аппарата    «Играть»    участник приобретает лотерейный билет и автомат отображает результат лотереи (выигрышный либо проигрышный). Стоимость одного электронного билета (лотерейной ставки) составляет 10 рублей. Игра осуществляется в один тур. Участник лотереи не имеет возможности влиять на сумму выигрыша путем осуществления им каких-либо действий. Пополнение счета возможно путем выдачи лотерейным терминалом выигрышных комбинаций либо внесения денежных средств участником лотереи. Участник лотереи самостоятельно не может увеличить сумму выигрыша. Выигрыш предусмотрен лотерейным билетом и может составлять от 10 рублей и более. Размер выигрыша определяется организатором лотереи на момент изготовления лотерейных билетов.

Также проведенной проверкой установлено, что в используемом обществом оборудовании процесс выбора электронной игровой комбинации определяется случайно, без участия организатора азартных игр или его работников.

По таким основаниям, в действиях ООО «Альтекс» Прокурором было усмотрено наличие состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

По результатам проверки Прокурором в соответствии со статьей 28.4 КоАП РФ 21.10.2009 вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. На основании данного постановления Прокурор обратился в Арбитражный суд Омской области с требованием о привлечении общества к административной ответственности.

Суд первой инстанции, привлекая ООО «Альтекс» к административной ответственности, исходил из того, что вышеназванная деятельность общества не относится к деятельности по организации (проведению) лотереи. Суд указал, что основными признаками, позволяющими отличить игровое оборудование от лотерейного, являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

По мнению суда, осуществляемая ООО «Альтекс» деятельность с использованием лотерейных аппаратов серии  «Lotobox» обладает признаками азартной игры с использованием игровых аппаратов. В обоснование названного вывода суд первой инстанции указал, что материальный выигрыш в используемом ООО «Альтекс» оборудовании определяется случайно, без участия организатора азартных игр или его работников, а, следовательно, данный вид деятельности соответствует азартным играм, основанным, прежде всего на риске, то есть опасности непредвиденных потерь денежных средств.

Суд посчитал, что лотерейно-операционный терминал, используемый ООО «Альтекс» для проведения Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Электрошанс»-1 серия, является игровым оборудованием (игровым автоматом), а, следовательно, действия заинтересованного лица попадают под юрисдикцию Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и, проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», регулирующий деятельность по организации и проведению азартных игр, для осуществления которой необходимо получение лицензии (разрешения), а с 01.07.2009 осуществлять данный вид деятельности необходимо только в отведенных федеральным законодательством игорных зонах.

В апелляционной жалобе общество выражает свое несогласие с выводами суда первой инстанции, считает, что в его действиях отсутствует событие административного правонарушения, предусмотренного  частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Общество считает, что осуществляемая им деятельность является абсолютно законной, так как организована с соблюдением всех требований Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях», о чем свидетельствуют: Приказ от 11.09.2006 № 7 Генерального директора ООО «Сириус», устанавливающий условия лотереи; разрешение ООО «Сириус» на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи «Электрошанс»-1 серия, выданное Федеральной налоговой службой № 251, сроком на 5 (пять) лет.

Общество в апелляционной жалобе анализирует нормативные положения действующего законодательства, устанавливающие различия лотереи и азартной игры, в результате чего приходит к выводу, что принцип розыгрыша призового фонда лотереи с использованием лотерейного оборудования идентичен проведению азартной игры с использованием игрового аппарата. По мнению подателя жалобы, технические возможности игрового автомата позволяют его использовать и в проведении розыгрыша призового фонда лотереи как технические возможности лотерейного оборудования позволяют использовать его в проведении азартных игр.

Кроме того, ООО «Альтекс» указывает, что 21.10.2009 было проведено компьютерно-техническое исследование и для производства исследования был представлен специалисту системный блок, а также жесткий диск лотерейного оборудования общества. В соответствии с заключением указанного исследования лотерейное оборудование содержит программное обеспечение «Электрошанс», в котором, в отличие от игровых автоматов, варианты выигрышных комбинаций определяются на стадии создания лотереи (основным критерием отличия игрового автомата является определение игровой комбинации во время розыгрыша). В лотереях «Электрошанс» игровые комбинации сгенерированы заранее (при выпуске тиража) и зафиксированы в программно-лотерейном продукте.

В судебном заседании представитель Прокурора с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Общество явку своего представителя не обеспечило, ходатайства об отложении дела не заявляло, о времени и месте рассмотрения уведомлено надлежащим образом, в связи с чем по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в его отсутствие.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя прокурора, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет на­ложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон № 244-ФЗ) деятельность по организа­ции и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным за­коном, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответ­ствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Феде­ральным законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона № 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 этого Закона игорные зоны создаются на территориях сле­дующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калинин­градская область; Краснодарский край и Ростовская область.

При этом в силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством