Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.02.2010 по делу n А70-93/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

№ А70-8573/8-2008 вступило в законную силу, с связи с чем в силу части 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является обязательным для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежит исполнению на всей территории Российской Федерации.

Таким образом, наличие в действиях Общества события административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и выразившегося в нарушении Обществом в период с 01.01.2008 по 20.08.2008 требований пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, является доказанным.

Довод Общества о том, что постановление вынесено за период, который не был предметом рассмотрения Комиссии Управления по делу № К08/65 суд апелляционной инстанции отклоняет по следующим основаниям.

Из решения Комиссии Управления от 02.10.2008 по делу К08/05 следует, что нарушение пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции выявлено в действиях Общества, осуществляемых в период с 01.01.2008 по 20.08.2008. Этот же период указан в протоколе и в постановлении по делу об административном правонарушении № А08/176.

При этом, действительно, в мотивировочной части решения Комиссии Управления 02.10.2008 по делу К08/05 указано, что хозяйствующие субъекты устанавливали и поддерживали на одни товар одинаковые цены при осуществлении розничной реализации нефтепродуктов в период с 01.01.2008 по 20.07.2008.

Однако, учитывая, что указанное решение Комиссии Управления вступило в силу в таком виде, не было признано судом недействительным, а также принимая во внимание, что факт нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции имеется в действиях Общества, данное обстоятельство не влияет на вывод о наличии в действиях Общества события административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Также не влияет на обоснованность привлечения Общества к административной ответственности факт обжалования решения Комиссии Управления от 02.10.2008 по делу К08/05 в судебном порядке, поскольку данное обстоятельство не является предусмотренным законом в качестве приостановления производства по делу об административном правонарушении или исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Согласно части 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 2 данной статьи юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

У Общества имелась возможность по соблюдению требований закона о недопустимости ограничения конкуренции, однако всех зависящих от него мер по недопущению ограничения конкуренции принято не было. Доказательств наличия каких-либо обстоятельств, препятствующих Обществу в соблюдении требований закона, суду не представлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии вины Общества в совершенном правонарушении, о наличии состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии нарушений порядка и срока давности привлечения Общества к административной ответственности.

Так право специалиста-эксперта отдела контроля за монополистической деятельностью Управления на составление протокола об административном правонарушении предоставлено указанному должностному лицу приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 № 180 «О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протокол об административном правонарушении» и Должностным регламентом государственного служащего главного специалиста-эксперта отдела контроля за монополистической деятельностью УФПАС России по Тюменской области.

Законный представитель Общества был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении от 10.12.2009 № А08/176, что подтверждается тем, что определение о возбуждении в отношении Общества дела № А08/176 по признакам нарушения статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и проведении административного расследования было получено Обществом, о чем свидетельствует отметка Общества на сопроводительном письме. В указанном определении законному представителю Общества была разъяснены права и обязанности предусмотренные статьей 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения.

Дело об административном правонарушении рассмотрено с участием защитника Общества.

При этом суд апелляционной инстанции считает верным вывод суда первой инстанции о том, что Управление обоснованно не допустило к составлению протокола об административном правонарушении представителя Общества Лаврентьеву С.Г., действовавшую на основании общей доверенности от 01.12.2009 № 240-Д.

Согласно части 1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения о совершении административного правонарушения составляется протокол. В протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела (часть 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Часть 3 данной статьи предусматривает, что при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Согласно части 4 рассматриваемой статьи физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола (часть 4.1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В соответствии с частью 3 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Из данных норм Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует, что о месте и времени составления протокола об административном правонарушении в обязательном порядке подлежит извещению именно законный представитель Общества. Именно законный представитель юридического лица имеет право участвовать при составлении протокола об административном правонарушении со всеми предоставленными ему указанными нормами правами. Лицо же, действующее на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, может участвовать в качестве защитника в рассмотрении дела об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении.

В силу части 2 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Соответственно Лаврентьева С.Г., не являющаяся законным представителем Общества, правомерно не была допущена к участию в составлении протокола об административном правонарушении.

Что касается доводов Общества о неверном исчислении размера штрафа, то суд апелляционной инстанции отклоняет их по следующим основаниям.

Санкция статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает административное наказание в виде наложения административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение.

В примечании к статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что для целей применения главы 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из содержания статей 248, 249 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что выручка определяется без учета сумм налогов.

В данном случае выручка была определена Управлением исходя из предоставленных по его запросу Обществом данных о выручке от розничной реализации нефтепродуктов на АЗС Тюменского района и г.Тюмени за 2007 год, а также данных о сумме совокупной выручки от реализации Обществом всех товаров, работ, услуг за 2007 год (письмо Общества от 05.12.2008 № 12/3044). Сведений о том, что в указанные в данном письме суммы выручки включены суммы налогов, в письме нет. Доказательств того, что в суммы выручки включены суммы налогов, Обществом не представлено ни Управлению, ни суду.

Помимо изложенного, как следует из материалов дела, штраф, рассчитанный с учетом изложенных сведений, применен к Обществу не в максимальном размере, предусмотренном санкцией статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях – 15/100 от суммы выручки, что составляет 82 180 043 руб. 70 коп., а в размере 16 436 009 руб., и приближен к минимальному значению.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не находит оснований для признания постановления о назначении административного наказания незаконным.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при вынесении решения оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи, выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено, в силу чего основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Поскольку, исходя из части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по государственной пошлине.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 04.12.2009 по делу № А70-93/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

О.А. Сидоренко

Ю.Н. Киричёк