Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.02.2010 по делу n А70-93/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

24 февраля 2010 года

Дело № А70-93/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  24 февраля 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Золотовой Л.А.

судей Сидоренко О.А., Киричёк Ю.Н.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Моисеенко Н.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9774/2009) открытого акционерного общества «Газпромнефть-Тюмень» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 04.12.2009 по делу № А70-93/2009 (судья Стафеев С.А.),

по заявлению открытого акционерного общества «Газпромнефть-Тюмень»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области

о признании незаконным и отмене постановления от 19.12.2008 № А80/176

представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились;

установил:

решением от 04.12.2009 по делу № А70-93/2009 Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении требований открытого акционерного общества «Газпромнефть-Тюмень» (далее по тексту – ОАО «Газпромнефть-Тюмень», Общество) о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее по тексту – УФАС России по Тюменской области, Управление, антимонопольный орган) от 19.12.2008 № А80/176 о назначении административного наказания за нарушение антимонопольного законодательства, которым к Обществу применена мера ответственности в виде административного штрафа в размере 16 436 009 руб. за совершенное административное правонарушение, предусмотренное статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из подтверждения материалами дела факта наличия в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, привлечения к административной ответственности уполномоченным органом с соблюдением порядка и срока давности привлечения к административной ответственности.

При этом суд первой инстанции указал, что факт нарушения Обществом требований пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» установлен решением Управления от 02.10.2008 по делу № К08/65.

В апелляционной жалобе Общество просит отменить решение суда первой инстанции в связи с недоказанностью обстоятельств, которые суд посчитал установленными, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению Общества, административным органом не доказан состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку квалифицирующим признаком данного правонарушения являются последствия недопустимых согласованных действий в виде ограничения конкуренции. Признаки ограничения конкуренции определены в пункте 17 статьи 4 Федерального закона «О защите конкуренции». В данном же случае решением о нарушении антимонопольного законодательства по делу № К08/65, а также протоколом об административном правонарушении и постановлением о назначении административного наказания установлен факт нарушения Обществом пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции». Данное нарушение не указано в пункте 17 статьи 4 указанного закона, то есть не является действием, ограничивающим конкуренцию.

Также Общество полагает, что в ходе составления протокола об административном правонарушении и вынесении постановления о назначении административного наказания Управлением были допущены нарушения требований закона. Так постановление вынесено за период проверки с 01 января 2008 года по 20 августа 2008 года, то есть за период, который не являлся периодом проверки, поскольку при рассмотрении дела рассматривался период с 01 января 2008 года по 20 июля 2008 года. Кроме того, представитель Общества, действующий по общей доверенности, направленный для составления протокола об административном правонарушении, не был допущен Управлением к составлению протокола, не ознакомлен с правами и обязанностями, лишен возможности сделать заявления, дать объяснения.

Податель апелляционной жалобы также считает необоснованным вынесение постановления о назначении административного наказания, в котором указан факт нарушения Обществом пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции», установленный решением антимонопольного органа по делу № К08/65, поскольку в период принятия постановления о назначении административного наказания решение по делу № К08/65 уже было обжаловано в судебном порядке, о чем административному органу было известно.

Кроме того, Общество указывает на нарушение антимонопольным органом порядка исчисления штрафа, поскольку неверно был определен размер выручки Общества от реализации товара (работы, услуги), без исключения из нее суммы налогов, что не было проверено судом первой инстанции.

УФАС России по Тюменской области в соответствии с представленным суду апелляционной инстанции отзывом на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

Антимонопольный орган указывает, что исходя из статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» ограничение конкуренции происходит и в том случае, когда хозяйствующие субъекты осуществляют согласованные действия, приводящие к последствиям, указанным в части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции». Соответственно установление факта нарушения Обществом требований части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» является установлением факта ограничения конкуренции.

УФАС России по Тюменской области считает необоснованными доводы Общества о нарушении требований закона в ходе производства по делу об административном правонарушении, о нарушении порядка исчисления штрафа.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителе лиц, участвующих в деле.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Решением от 02.10.2008 по делу № К08/65 комиссия Управления по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства установила в действиях Общества нарушение пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции», выразившееся в осуществлении в период с 01.01.2008 по 20.08.2008 согласованных с ООО «Лукойл-Уралнефтепродукт» и ООО «АЗС-H1» действий на розничных рынках нефтепродуктов г. Тюмени и Тюменского района, которые привели к установлению (поддержанию) единых цен на нефтепродукты (АИ-76 (80), АИ 95 (96), дизельное топливо).

27.11.2008 Управлением вынесено определение о возбуждении в отношении Общества дела № А08/176 по признакам нарушения статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и проведении административного расследования. Поводом к возбуждению дела об административном правонарушении № А08/176 послужили материалы дела № К08/65 о нарушении антимонопольного законодательства.

10.12.2009 специалистом-экспертом отдела контроля за монополистической деятельностью Управления Кривощековым А.Л. составлен протокол № А08/176 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

19.12.2008 по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении № А 08/176, заместителем руководителя Управления Веретенниковым И.В. вынесено постановление о назначении административного наказания за нарушение антимонопольного законодательства, которым к Обществу применена мера ответственности в виде административного штрафа в размере 16 436 009 руб. за совершенное административное правонарушение, предусмотренное статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Общество, полагая, что незаконно привлечено к административной ответственности, обратилось в арбитражный суд с требованием о признании постановления УФАС России по Тюменской области незаконным и его отмене.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказано.

Означенное решение обжалуется Обществом в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Ответственность по статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в редакции, действовавшей в период привлечения Общества к административной ответственности, предусмотрена за заключение хозяйствующим субъектом ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения или осуществление хозяйствующим субъектом ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, что влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от семнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение.

Из содержания приведенной нормы следует, что объективную сторону правонарушения образует, в том числе, заключение хозяйствующим субъектом соглашения, которое одновременно ограничивают конкуренцию и являются недопустимым в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Соответственно, для подтверждения наличия в действиях Общества события правонарушения административный орган должен доказать следующие обстоятельства: факт осуществления недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий; факт ограничения указанными действиями конкуренции на соответствующем товарном рынке.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения, определены Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту – Закон о защите конкуренции).

Пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции устанавливает, что признаки ограничения конкуренции – это сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Статья 11 данного закона устанавливает запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

Соответственно соглашения, которые приводят или могут привести к последствиям, указанным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в силу прямого указания закона, являются ограничивающими конкуренцию.

Так пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Таким образом, заключение соглашения, которое привело или может привести к последствиям, указанным в пункте 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в силу прямого указания закона является заключением соглашения, ограничивающего конкуренцию.

Данная правовая позиция поддержана Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации, в пункте 7 постановления Пленума которого от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано, что статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов. При этом запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в части 1 указанной статьи; а также иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции (часть 2 статьи 11 Закона).

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции отклоняет как не основанные на нормах действующего законодательства доводы Общества о том, что нарушение пункта 1 части 1 статьи 11 Закона об ограничении конкуренции не является действием, ограничивающим конкуренцию.

Факт нарушения Обществом требований пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен решением Управления от 02.10.2008 по делу № А08/176. Данное решение было оспорено Обществом в Арбитражный суд Тюменской области, решением которого от 24.04.2009 по делу № А70-8573/8-2008 отказано в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным решения Управления от 02.10.2008 по делу № А08/176, в связи с тем, что  оспариваемое решение Управления соответствует действующему законодательств и не нарушает права и законные интересы Общества.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 29.04.2009 по делу