Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.02.2010 по делу n А75-3507/2008. Отменить решение, Принять отказ от иска, Прекратить производство по делу (ст. 49, 150, 151, 269 АПК)

прекращением договора и причиненными истцу убытками.

Для возмещения убытков лицо, требующее их возмещения в судебном порядке, должно в силу части 1 статьи 65 АПК РФ доказать факт нарушения стороной обязательств по договору, наличие причинной связи между понесенными истцом убытками и ненадлежащим исполнением ответчиком обязательства по договору, документально подтвердить размер убытков.

Причинная связь между фактом причинения вреда (убытков) и действием (бездействием) причинителя вреда должна быть прямой (непосредственной).

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий, необходимых для применения ответственности в виде взыскания убытков, влечет отказ в удовлетворении иска.

По утверждению истца, предъявленные ко взысканию с ответчика убытки складываются из убытков в форме реального ущерба в сумме 10 087 646 руб. 50 коп. и  убытков в форме упущенной выгоды в сумме 8 796 005 руб. 46 коп.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

В качестве основания для предъявления требования о взыскании убытков в размере 10 087 646 руб. 50 коп. истец ссылается на то, что решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 25.04.2008 по делу № А75-1032/2008 с ЗАО «Инвестиционная компания «Новоселье» в пользу ООО «Сургутстройснаб» взыскано 7 613 759 руб. штрафной неустойки за отказ от получения товара и 2 386 250 руб. пени за просрочку оплаты товара по договору от 24.01.2007 № 11/07, заключенному с ООО «Сургутстройснаб» (т. 2 л.д. 5-8).

Предметом исследования суда по названному делу являлось ненадлежащее исполнение ЗАО «Инвестиционная компания «Новоселье» обязательств по договору поставки строительных материалов от 24.01.2007 № 11/07. Судом установлено ненадлежащее исполнение ЗАО «Инвестиционная компания «Новоселье» обязательств по договору поставки при отсутствии в договоре условия о возможности его одностороннего расторжения. Обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии вины ЗАО «Инвестиционная компания «Новоселье» в нарушении условий договора поставки, не установлено.

По утверждению истца, договор от 24.01.2007 № 11/07 на поставку товаров заключен им с ООО «Сургутстройснаб» в связи с выполнением обязательств по рассматриваемому договору подряда.

Между тем, каких-либо доказательств в обоснование названного довода в нарушение статьи 65 АПК РФ податель жалобы не представил.

Прямой причинно-следственной связи между заключением истцом договора поставки строительных материалов от 24.01.2007 № 11/07 и принятыми истцом обязательствами по рассматриваемому договору генерального подряда из материалов дела не усматривается.

В связи с чем, при исследовании предмета договора при рассмотрении дела № А75-1032/2008 оснований для выводов о том, что названный договор поставки заключался для исполнения ЗАО «Инвестиционная компания «Новоселье» обязательств именно по договору генподряда от 15.12.2006 № 55, у судов первой и апелляционной инстанции не имелось.

В соответствии с пунктом 4.1.7 договора подряда к обязательству генподрядчика относится выполнение работ собственными силами и (или) силами привлеченных субподрядчиков, выбор которых производится путем проведения тендера. Порядок проведения тендера и тендерная документация согласуется с заказчиком. Между тем, доказательств соблюдения данного условия договора истец не представил.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из того, что ОАО «Югра-консалтинг» не принимало участия в заключении договора поставки от 24.01.2007 № 11/07, не принимало на себя обязательств перед его участниками, не давало гарантий по нему.

Кроме того, ОАО «Югра-консалтинг» не участвовало в деле № А75-1032/2008, в силу чего выводы, сделанные арбитражным судом при рассмотрении названного дела не имеют преюдициального значения для настоящего дела.

При этом в нарушение статьи 65 АПК РФ иных доказательств, помимо указанного судебного акта, в подтверждение факта заключения договора поставки строительных материалов, оснований отказа от исполнения обязательств по нему,  и (или) иных обстоятельств, связанных с отношениями поставки между ЗАО «Инвестиционная компания «Новоселье» и ООО «Сургутстройснаб», на основании которых могли бы быть установлены юридически значимые обстоятельства рассматриваемого дела, истец не представил.

Из материалов дела не усматривается прямой причинно-следственной связи возникновения у истца убытков вследствие неправомерных действий ответчика.

В связи  с чем, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности причинения истцу убытков в виде реального ущерба при расторжении договора подряда по инициативе ответчика.

В качестве доказательств упущенной выгоды в размере 11 992 941 руб. 41 коп. истец представил расчет сметной стоимости ОАО «Инжиниринговый центр «Сургутстройцена», представленный с письмом от 22.02.2008 № 13 и пояснительной запиской (т. 3 л.д. 105-107).

По мнению истца, убытки в виде упущенной выгоды могут быть рассчитаны исходя из сметной прибыли по объекту «16-этажный жилой дом со встроенно-пристроенными помещениями на первом этаже в микрорайоне № 1 г. Сургута».

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции истец просил взыскать с ответчика упущенную выгоду в сумме 8 796 005 руб. 46 коп., признав, что включение в размер упущенной выгоды суммы налога на прибыль и сметной прибыли по выполненным строительно-монтажным работам является необоснованным.

По смыслу положений статьи 15 ГК РФ размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые истец должен был понести, если бы его права не были нарушены со стороны ответчика.

Согласно разъяснениям, данным в пунктах 10, 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 6/8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь ввиду, что в состав реального ущерба входят и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п. Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Как следует из письма ОАО «Инжиниринговый центр «Сургутцена» от 22.02.2008, сметная прибыль по объекту составляет 11 992 941 руб. 41 коп.

Расчет сметной прибыли в материалы дела представлен (т. 1, л.д. 58).

Вместе с тем, как следует из письма от 22.02.2008, расчет сметной прибыли произведен по представленной сметной документации без проверки локальных смет (т. 1, л.д. 58).

Согласно пояснением истца (т. 3 л.д. 57 на обороте), тексту пояснительной записки от 25.06.2009 расчет сметной прибыли выполнен по локально-сметным расчетам (сметная документация том 10 - т. 3 дела л.д. 108-145).

Согласно пункту 3 статьи 709 ГК РФ в случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Из материалов дела следует, что согласно агентскому договору от 14.03.2006 № 14 (т. 2 л.д. 34) истец обязался выполнить работы по подготовке проектной документации, инженерных изысканий и рабочего проекта объекта строительства.

Согласно пояснением истца, подготовленные локальные сметные расчеты направлены на согласование ответчику. Данное обстоятельство подтверждается письмом от 22.03.2007 №041 (т. 3 л.д. 109).

Вместе с тем, доказательств подписания сметных расчетов заказчиком в материалы дела не представлено.

ОАО «Югра-консалтинг» факт подтверждения сметных расчетов оспаривает.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что сметная прибыль в составе сметной стоимости строительной продукции - это средства, предназначенные для покрытия расходов подрядных организаций на развитие производства и материальное стимулирование работников (пункт 1.1 Методических указаний по определению величины сметной прибыли в строительстве. МДС 81-25.2001, утвержденных Постановлением Госстроя РФ от 28.02.2001 № 15 «Об утверждении Методических указаний по определению величины сметной прибыли в строительстве»).

Поэтому оснований для выводов о том, что рассчитанная истцом сметная прибыль является единственным и достаточным основанием для взыскания упущенной выгоды не имеется.

При взыскании упущенной выгоды истец должен доказать, что им были предприняты все необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

Однако в нарушение статьи 65 АПК РФ истец не представил судам первой и апелляционной инстанции доказательств, из которых бы усматривалось, что ЗАО «Инвестиционная компания «Новоселье» были сделаны все необходимые приготовления для получения прибыли.

Представленные в материалы дела договоры субподряда и поставки, заключенные ЗАО «Инвестиционная компания «Новоселье» с третьими лицами, не позволяют сделать однозначный вывод о том, что истец мог бы получить прибыль в заявленном размере.

Напротив, оценив условия представленных истцом в материалы дела договора купли-продажи от 10.05.2007 № 133-07, договора подряда от 22.01.2007 № 1/55, договора от 25.04.2007 № 03-142007, договора субподряда от 23.03.2007 № 55/2, договора от 01.07.2007 № 13/07, договора от 24.01.2007, суд апелляционной инстанции установил, что общая цена указанных договоров (405 485 889 руб. 73 коп.) превышает стоимость тех работ, которые истец обязался выполнить для ответчика по договору генподряда от 15.12.2006 № 55 (362 701 571 руб.).

В силу пункта 2 статьи 709 ГК РФ цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

На основании пункта 2.1 договора стоимость работ по договору определяется на основании проектно-сметной документации и предварительно составляет 362 701 571 руб., в том числе НДС.

Как пояснили представители сторон в заседании суда апелляционной инстанции, на момент подписания договора генподряда от 15.12.2006 № 55 смета подготовлена и утверждена не была.

При этом, то обстоятельство, что в пункте 2.1 договора генподряда сторонами согласована приблизительная цена работ, как ошибочно полагает податель жалобы, не исключает для сторон обязанности при выполнении и оплате работ исходить из предварительно согласованной в договоре цены. Конкретные случаи изменения стоимости работ по договору прямо предусмотрены пунктом 2.2 договора. Между тем, наличие какого-либо из указанных обстоятельств, вследствие которого истец мог бы рассчитывать на увеличение цены договора генподряда, судом апелляционной инстанции не установлено.

Утверждая о том, что указанная в договоре генподряда цена подлежит увеличению на индекс сметной стоимости (2,76) надлежащих доказательств согласования с заказчиком указанного индекса истец не представил.

Сведения об общей стоимости работ согласно утвержденной смете в материалах дела отсутствуют.

В то время как в отзыве на апелляционную жалобу и в заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика отрицал возможность увеличения цены работ по сравнению с той, которая указана в договоре. Пояснил, что необходимые индексы при определении стоимости работ учтены.

 Поэтому, действуя при должной степени внимательности и осмотрительности, которая от него требовалась при исполнении обязательств генподрядчика по рассматриваемому договору (статья 10 ГК РФ), истец при привлечении субподрядчиков должен был принимать во внимание, что стоимость порученных ему работ составила 362 701 571 руб.

Поскольку истцом не доказан размер убытков, оснований для удовлетворения исковых требований не имеется.

Принимая во внимание изложенное, в связи с частичным отказом истца от иска, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 26 августа 2009 года по делу № А75-3507/2008 подлежит отмене в части требования о взыскании с ответчика упущенной выгоды в виде сметной прибыли в сумме 318 630 руб. 01 коп., а производство по делу № А75-3507/2008 в указанной части - прекращению применительно к правилам пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

На основании взаимосвязанных положений пункта 4 части 1 статьи 150, статьи 265 АПК РФ в части требования о взыскании с ответчика упущенной выгоды в виде сметной прибыли в сумме 318 630 руб. 01 коп. подлежит прекращению производство по апелляционной жалобе ЗАО «Инвестиционная компания «Новоселье».

Оснований для отмены решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 26 августа 2009 года по делу № А75-3507/2008 в оставшейся части у суда апелляционной инстанции не имеется.

Апелляционная жалоба ЗАО «Инвестиционная компания «Новоселье» оставляется без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на истца.

Руководствуясь статьей 49, пунктом 4 части 1 статьи 150, статьей 265, пунктом 3 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ закрытого акционерного общества «Инвестиционная компания «Новоселье» от иска по делу № А75-3507/2008 в части требования о взыскании с открытого акционерного общества «Югра-консалтинг» упущенной выгоды в виде сметной прибыли в сумме 318 630 руб. 01 коп.

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 26 августа 2009 года по делу № А75-3507/2008 в указанной части отменить.

Производство по делу № А75-3507/2008 и апелляционной жалобе закрытого