Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2010 по делу n А70-7607/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

21 января 2010 года

                                                        Дело №   А70-7607/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  21 января 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей  Киричёк Ю.Н., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по апелляционной жалобе (регистрационный номер 08АП-8485/2009) Дочернего закрытого акционерного общества Строительная компания «Партнер» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 19.10.2009 по делу № А70-7607/2009 (судья Макаров С.Л.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Спектр-92» к Дочернему закрытому акционерному обществу Строительная компания «Партнер» о взыскании 1738829 руб. 44 коп.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Дочернего закрытого акционерного общества Строительная компания «Партнер» - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью «Спектр-92» - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Спектр-92» (далее – ООО «Спектр-92», истец) обратилось в арбитражный суд с иском к Дочернему закрытому акционерному обществу Строительная компания «Партнер» (далее – ДЗАО СК «Партнер», ответчик) о взыскании 1 738 829 руб. 44 коп., в том числе: 1 148 254 руб. 27 коп. – долг, 590 575 руб. 17 коп. – пени по договору поставки № 15-07 от 11.01.2007.

Решением арбитражного суда Тюменской области от 19.10.2009 по делу № А70-7607/2009 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Ответчик решение суда первой инстанции обжаловал в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

Между ООО «Спектр-92» (поставщик) и ДЗАО СК «Партнер» (покупатель) заключен договор поставки № 15-07 от 11 января 2007 года, в соответствии с которым, поставщик обязан изготовить и отгрузить продукцию (товарный бетон, раствор и железобетонные изделия), а покупатель обязан принять и оплатить ее.

Истец поставил обусловленный договором поставки товар в адрес ответчика на общую сумму 3 442 254 руб. 27 коп.

Часть полученной продукции была оплачена ответчиком на общую сумму 2 294 000 руб. в том числе, денежными средствами в размере 972 000 руб. (платежные поручения: № 595 от 29.12.2008, № 384 от 16.12.2008, № 282 от 05.12.2008), а также путем передачи автобетоносмесителя 58147с на шасси КАМАЗ-53229R стоимостью 1 322 000 руб. (счет-фактура № 00000566 от 15.05.2009, актом о приеме-передаче объекта основных средств).

Задолженность ответчика перед истцом составила 1 148 254 руб. 27 коп.

В порядке досудебного урегулирования спора 29.06.2009 истцом в адрес ответчика была направлена претензия о погашении задолженности в срок до 07.07.2009. В ответ на данную претензию ДЗАО СК «Партнер» предложило ООО «Спектр-92» погасить имеющуюся задолженность путем предоставления блоков.

Поскольку ООО «Спектр-92» предложение ответчика о погашении долга не приняло, оно обратилось в арбитражный суд с вышеназванным иском о взыскании.

Суд первой инстанции, принимая решение об удовлетворении исковых требований в части взыскания основного долга, исходил из тех обстоятельств, что факт поставки товара и наличие задолженности по его оплате подтверждаются материалами дела, в том числе договором поставки, товарными накладными и счетами-фактурами.

В части взыскания суммы договорной пени суд первой инстанции указал, что заявленная истцом к взысканию сумма пени исходя из установленного договором размера и периода просрочки, является арифметически верной, в связи с чем взыскал с ответчика 590 575 руб. 17 коп. неустойки.

В апелляционной жалобе ответчик просит решение суда первой инстанции отменить в части взыскания неустойки, уменьшив ее размер в связи с явной несоразмерностью, а также исчислить подлежащую сумму неустойки без учета налога на добавленную стоимость.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указал, что в условиях глобального экономического кризиса у него не было возможности надлежащим образом исполнить принятые на себя обязательства по оплате полученного от ООО «Спектр-92» товара, в связи с чем размер неустойки, являющийся способом обеспечения обязательства, должен соответствовать характеру вины ответчика в нарушении сроков оплаты, и не может составлять сумму, равную половине суммы основного долга. Данные обстоятельства, по убеждению ответчика, свидетельствуют о несоразмерности суммы пени характеру нарушения срока исполнения обязательства.

Также ДЗАО СК «Партнер» полагает, что сумма подлежащей взысканию неустойки должна быть рассчитана без учета налога на добавленную стоимость, поскольку налог по смыслу пункта 3 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации не является гражданско-правовым долгом, а подлежит перечислению в бюджет.

ООО «Спектр-92» представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указало на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, а также на отсутствие оснований для его отмены. Истец считает, что сумма подлежащих взысканию пени не подлежит изменению поскольку условие о размере неустойки согласовано в договоре поставки; неустойка соответствует последствиям нарушения ответчиком обязательства по оплате, а также, что уменьшение размера неустойки является правом, а не обязанностью арбитражного суда.

Заседание суда апелляционной инстанции проведено без участия представителей сторон, надлежащим образом уведомленных о времени и месте рассмотрения дела и не заявивших ходатайств об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает его подлежащим частичной отмене.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом положений указанной статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также, принимая во внимание, что ответчик в апелляционной жалобе оспаривает решение суда первой инстанции только в части взыскания суммы неустойки и от истца не поступило возражений в связи с рассмотрением решения арбитражного суда в части, суд апелляционной инстанции проверяет законность вынесенного судом первой инстанции акта в части удовлетворения требований ООО «Спектр-92» о взыскании неустойки в размере 590 575 руб. 17 коп..

В соответствии со статьями 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору определенную денежную сумму, именуемую неустойкой (пеней, штрафом).

Ответчик полагает неправомерным взыскание с него суммы неустойки, рассчитанной с учетом налога на добавленную стоимость.

Апелляционный суд с такой позицией согласиться не может

Публично-правовые отношения по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет складываются между налогоплательщиком, то есть лицом, реализующим товары (работы, услуги), и государством. Покупатель товаров (работ, услуг) в этих отношениях не участвует.

Включение продавцом в подлежащую оплате покупателем цену реализуемого товара (работ, услуг) суммы налога на добавленную стоимость вытекает из положений пункта 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации, являющихся обязательными для сторон договора в силу пункта 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации, и отражает характер названного налога как косвенного.

Следовательно, предъявляемая к оплате сумма налога на добавленную стоимость является частью цены, подлежащей уплате в пользу истца по договору. В отношения с государством в качестве субъекта публично-правовых налоговых отношений ответчик не вступает.

Таким образом, в данном случае отсутствует критерий публично-правового характера обязанности ответчика перед истцом по уплате суммы налога на добавленную стоимость в составе цены за подлежащий поставке товар.

Отраженная в пункте 10 Информационного письма № 9 от 10.12.1996 позиция о начислении процентов за просрочку оплаты товаров (работ, услуг) на цену товара без учета налога на добавленную стоимость основывалась на действовавшем в момент принятия письма законодательстве, которое предоставляло налогоплательщику право использовать учетную политику «по оплате», когда обязанность по уплате этого налога в бюджет возникала у продавца как налогоплательщика со дня поступления продавцу денежных средств от покупателя. При этом до момента оплаты товара покупателем соответствующая операция не учитывалась для целей налогообложения и до получения оплаты от покупателя продавец не был обязан уплачивать в бюджет сумму налога за счет собственных средств.

После введения в действие с 01.01.2001 главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики за редким исключением (а с 01.01.2006 - без исключения) обязаны вести учет выручки для целей обложения налогом на добавленную стоимость со дня отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), то есть с момента отражения в бухгалтерском учете дебиторской задолженности покупателя. Поэтому продавец обязан уплатить данный налог из собственных средств, не дожидаясь получения оплаты от покупателя.

Следовательно, не исполнив обязанность по поставке товара, ответчик фактически неосновательно пользовался не суммой, подлежащей перечислению в бюджет в виде налога на добавленную стоимость, а денежными средствами истца. Поэтому основания для отказа в начислении неустойки на ту часть стоимости не поставленного товара, которая приходится на сумму налога, отсутствовали.

Данная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ № 5451/09 от 22.09.2009.

Следовательно, неустойка подлежит взысканию с ответчика из расчета стоимости товара с учетом налога на добавленную стоимость, в связи с чем позиция подателя апелляционной жалобы подлежит признанию неправомерной.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает необходимым изменить решение суда первой инстанции в части подлежащей взысканию суммы неустойки.

Неустойкой (пени, штрафом) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств. Она является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В данном случае соглашение о неустойке предусмотрено в договоре поставки – дополнительным соглашением от 05.07.2008 к договору поставки № 15-07 от 11.01.2007 установлено, что покупатель обязан уплатить пени в размере 0,1% от неуплаченной суммы за каждый день задержки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. При наличии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком. Право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства независимо от того, является ли неустойка законной или договорной.

Пленумы Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 42 постановления от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснили, что при решении вопроса об уменьшении неустойки критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки сумме возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательств и др. При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг, сумма договора и т.п.).

Как видно из материалов дела, предъявленная истцом к взысканию договорная неустойка за нарушение сроков оплаты поставленного товара определена в размере 0,1% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки.

Суд апелляционной инстанции полагает данный размер пеней чрезмерным, поскольку при подобном проценте годовая ставка составила бы 36% годовых, что более чем в 3 раза превышает процентную ставку рефинансирования (на дату вынесения судом первой инстанции решения ставка рефинансирования составляла 11%).

Учитывая высокий, в сравнении со ставкой рефинансирования, размер неустойки, суд апелляционной инстанции данное обстоятельство расценивает как одно из оснований для снижения договорной пени.

Следует указать, что сумма взыскиваемого основного долга составила 1 148 254 руб. 27 коп., а сумма рассчитанной истцом неустойки равна 590 575 руб. 17 коп., то есть, в данном случае размер пеней превышает половину суммы задолженности, что также, по убеждению апелляционного суда, свидетельствует о несоразмерном характере способа обеспечения исполнения обязательств и основного обязательства.

Кроме того, в определении от 21.12.2000 Конституционный Суд Российской Федерации указал, что в части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного