Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2010 по делу n А70-5664/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

18 января 2010 года

                                                    Дело №   А70-5664/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  14 января 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  18 января 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Сидоренко О.А.,

судей  Киричёк Ю.Н., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8693/2009) Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени № 1 на решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.10.2009 по делу №  А70-5664/2008 (судья Коряковцева О.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ТЮМЕНЬ-ТОРГ» к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени № 1 об оспаривании постановления от 21.08.2008 72 № 022975 о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени № 1 - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью «ТЮМЕНЬ-ТОРГ» - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ТЮМЕНЬ-ТОРГ» (далее – ООО «ТЮМЕНЬ-ТОРГ», общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании незаконным постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 1 (далее - ИФНС России по г.Тюмени № 1, налоговый орган, инспекция) от 21.08.2008 72 № 022975 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за неприменение контрольно-кассовой техники (далее КоАП РФ), в виде административного штрафа в размере 30 000 руб.

Решением от 15.10.2008 Арбитражного суда Тюменской области в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением от 26.12.2008 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции отменено, заявленные ООО «ТЮМЕНЬ-ТОРГ» требования удовлетворены.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановлением от 26.02.2009 постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда отменил, решение суда первой инстанции оставил без изменения.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации определением от 24.06.2009 отказал в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 08.10.2009 решение того же суда от 15.10.2008 отменено по вновь открывшимся обстоятельствам.

27.10.2009 Арбитражный суд Тюменской области заявленные ООО «ТЮМЕНЬ-ТОРГ» требования удовлетворил, постановление ИФНС России по г. Тюмени №1 от 21.08.2008 72 № 022975 признал незаконным и отменил полностью.

Решение суда первой инстанции мотивировано тем, что привлечение общества к ответственности осуществлено налоговым органом в рамках полномочий, предоставленных ему статьей 23.5 и частью 1 статьи 28.3 КоАП РФ, с соблюдением срока давности привлечения к ответственности, предусмотренного статьи 4.5 КоАП РФ, и что протокол составлен и оспариваемое постановление вынесено в отсутствие законного представителя Общества, но при надлежащем его извещении (том 1 л.д. 50 и 67), однако у суда отсутствуют основания для обоснованного вывода о наличии в действиях ООО «ТЮМЕНЬ-ТОРГ» вмененного ему правонарушения.

Также в обжалуемом решении суд первой инстанции указал на то, что доказательства вменяемого обществу правонарушения надлежащим образом не добыты, а результат проверочной закупки, проведенной должностным лицом налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники, не может расцениваться как полученное в соответствии с требованиями действующего законодательства, подтверждающее событие правонарушения.

В апелляционной жалобе налоговый орган, ссылаясь на незаконность и необоснованность решения суда первой инстанции, просит его отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО «ТЮМЕНЬ-ТОРГ» требований.

Инспекция полагает, что суд первой инстанции при рассмотрении дела не учел, что в материалах дела отсутствует документ, содержащий указание на то, что в ходе проверки была осуществлена проверочная закупка; приобретая товар, сотрудники инспекции выступали как покупатели, а не применение контрольно – кассовой техники послужило поводом к административному расследованию в отношении общества по статье 14.5 КоАП РФ.

В связи с указанным обстоятельством налоговый орган считает вывод суда об отсутствии у инспекции права на осуществление покупки товаров (в рамках проверки соблюдения законодательства о примени контрольно-кассовой техники) ошибочным.

Общество с ограниченной ответственностью «ТЮМЕНЬ-ТОРГ» отзыв на апелляционную жалобу не представило.

До начала судебного заседания от ИФНС России по г. Тюмени № 1 поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие ее представителя, которое суд счел необходимым удовлетворить.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным также рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя ООО «ТЮМЕНЬ-ТОРГ», надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания и не заявившего ходатайства об его отложении.

Суд апелляционной инстанции, изучав материалы дела, апелляционную жалобу, установил следующие обстоятельства.

09.07.2008 сотрудниками ИФНС России по г.Тюмени № 1 была проведена проверка соблюдения требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» в торговом месте № 43 «Полуфабрикаты Ермолинские» в Торговом центре «Ватутинский», расположенном по адресу: г. Тюмень, ул.Ватутина, 12, принадлежащем ООО «ТЮМЕНЬ-ТОРГ».

По итогам проверки составлены: акт о проверке наличных денежных средств кассы от 09.07.2008 № 027148 (том 1 л.д. 53) и акт проверки от 09.07.2008 № 027148 (том л.д. 52), в котором зафиксировано, что на момент проверки при покупке хинкали «Сочные», масса 0,460 кг. на сумму 41 руб., наличный денежный расчет с покупателем произведен без применения контрольно-кассовой техники, что, по мнению проверяющих, является нарушением статей 2, 5 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

09.07.2008 вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении (том 1 л.д. 55).

07.08.2008 в отношении ООО «ТЮМЕНЬ-ТОРГ» был составлен протокол 72 № 011333 об административном правонарушении, в котором действия общества квалифицированы по статье 14.5 КоАП РФ (том 1 л.д. 71).

20.08.2008 вынесено определение об отложении рассмотрения дела об административном правонарушении на 20.08.2008 на 10 час. 30 мин. (том 1 л.д. 80).

21.08.2008 начальником ИФНС России по г.Тюмени № 1 вынесено постановление 72 № 022975, в соответствии с которым ООО «ТЮМЕНЬ-ТОРГ» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, обществу назначено наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 руб.

ООО «ТЮМЕНЬ-ТОРГ», считая привлечение к административной ответственности незаконным, обратилось в арбитражный суд с заявленными требованиями.

27.10.2009 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно статье 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа.

Статьями 2, 4 и 5 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» установлено, что контрольно-кассовая техника применяется на территории РФ в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям при осуществлении наличных денежных расчетов в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Факт неприменения контрольно-кассовой техники на момент проверки при продаже товара (хинкали «Сочные», масса 0,460 кг.) стоимостью 41 руб., свидетельствующий о несоблюдении Обществом требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», установлен Инспекцией, подтверждается материалами дела и обществом не оспаривается.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что в действиях ООО «ТЮМЕНЬ-ТОРГ» усматривается состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Привлечение Общества к административной ответственности осуществлено налоговым органом в рамках полномочий, предоставленных ему статьей 23.5 и частью 1 статьи 28.3 КоАП РФ, нарушение срока давности привлечения к ответственности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ судом апелляционной инстанции не выявлено. Протокол 72 № 011333 от 07.08.2008 об административном правонарушении составлен и оспариваемое постановление 72 № 022975 от 21.08.2008 вынесено в отсутствие законного представителя Общества, но при надлежащем его извещении.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливает ряд процессуальных требований, обеспечивающих гарантии защиты прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Осуществление контроля за соблюдением законодательства при применении организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Вместе с тем, указанные нормы не наделяют налоговые органы правом проводить проверочную закупку при осуществлении контроля за использованием контрольно-кассовой техники, поскольку проверочная закупка в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных этим Законом.

В соответствии со статьей 13 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Как следует из акта о проверке наличных денежных средств кассы от 09.07.2008 № 027148 (том 1 л.д. 53) и  акта проверки от 09.07.2008 № 027148 (л.д. 52) сотрудником инспекции лично осуществлена проверочная закупка хинкали «Сочные» в торговом месте № 43 «Полуфабрикаты Ермолинские» в Торговом центре «Ватутинский», принадлежащем ООО «ТЮМЕНЬ-ТОРГ».

При этом суд апелляционной инстанции, оценивая указанную покупку в качестве проверочной, исходит из возвратности денежных средств проверяющим, а приобретенного товара продавцу, указанное обстоятельство зафиксировано в указанных актах, в связи с чем довод апелляционной жалобы о наличии у инспекции права на осуществление покупки товаров (в рамках проверки соблюдения законодательства о примени контрольно-кассовой техники) отклоняется, как необоснованный.

Учитывая, что в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что названные акты не могут быть приняты в качестве доказательств наличия в действиях общества события административного правонарушения ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5