Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2008 по делу n А46-11412/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

09 июня 2008 года

                                           Дело №   А46-11412/2007

Резолютивная часть постановления объявлена  03 июня 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  09 июня 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Шиндлер Н.А.,

судей  Сидоренко О.А., РыжиковаО.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Радченко Н.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2510/2008) межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 13.03.2008 по делу №  А46-11412/2007 (судья Солодкевич И.М.),

принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Долинный Владимира Вячеславовича

к  межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы  №11 по Омской области

о признании решения № 20 от 27.07.2007, требований №72,  №73 от 13.08.2007 частично недействительными,

при участии в судебном заседании представителей: 

от межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Омской области  - Василишин Р.В. по доверенности от 21.04.2008 № 02-04-1/5150 выданной на один год (удостоверение УР № 340324 действительно до 31.12.2009); Коншу И.И. по доверенности от 22.04.2008 № 02-04-1/5171 выданной на один год (удостоверение УР № 338425 действительно до 31.12.2009);

от индивидуального предпринимателя Долинного Владимира Вячеславовича – Хохлов Ю.А. по доверенности от 24.05.2007 выданной на три года (удостоверение № 43 от 22.01.2003);

УСТАНОВИЛ:

Решением от 13.03.2008 по делу № А46-11412/2007 Арбитражный суд Омской области удовлетворил требование индивидуального предпринимателя Долинного Владимира Вячеславовича (далее – ИП Долинный В.В., предприниматель, налогоплательщик) к межрайонной  инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Омской области (далее – МИФНС № 11 по Омской области, инспекция, налоговый орган, податель жалобы) о признании решения № 20 от 27.07.2007, требований №72,  №73 от 13.08.2007 частично недействительными.

Суд признал недействительным решение № 20 от 27.07.2007 в части привлечения к налоговой ответственности по пунк­ту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в виде штрафа в размере 1 687 848 руб., за неполную уплату налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в виде штрафа в размере 198 110 руб., за неполную уплату единого социального налога (далее – ЕСН) в виде штрафа в размере 2 836 руб., предложения произвести уплату названных налоговых санкций и дополнительно исчисленных 8 439 239 руб. НДФЛ, 1 146 470,62 руб. пе­ней за его несвоевременную уплату, 119 203 руб. НДС, 127 197,07 руб. пеней за его несвоевременную уплату, 14 181 руб. ЕСН, 1554,28 руб. пеней за его несвоевременную уплату;

признал недействительным требование № 72 от 13.08.2007 в части предложения уплатить НДФЛ в размере 8 439 239 руб., пени за его несвоевременную уплату - 1 146 470,62 руб., штраф за не­полную уплату налога - 1 687 848 руб.;

признал недействительным требование № 73 от 13.08.2007 в части предложения уплатить НДС в размере 119 203 руб., пени за его несвоевременную уплату - 127 197,07 руб., штраф за непол­ную уплату НДС - 198 110 руб., ЕСН в размере 14 181 руб., пени за его несвоевременную уплату - 1 554,28 руб., штраф за неполную уплату ЕСН - 2 836 руб.

В обоснование решения суд указал на следующие обстоятельства:

налоговый орган не доказал отсутствие у ИП Долинного В.В. статуса налогового резидента Российской Федерации, поскольку ни один из названных им документов (протокол допроса Искаковой Б.Х. от 20.03.2007, протокол допроса Шаговой Г.К. от 20.03.2007, справка Управления Федеральной миграционной службы по Омской области от 12.03.2007 за № 20/1369 и справка войсковой части 2533 Федеральной службы безопасности Рос­сийской Федерации от 15.02.2008 за № 21/601/7/253) не позволяет с прийти к ут­верждению, что предприниматель находился в 2005 году на территории Российской Федерации менее 183 дней;

применение по отношению к ИП Долинному В.В. ставки 30 % по НДФЛ налоговым органом не обосновано;

основанием для признания решения № 20 от 27.07.2007 недействительным в обжалованной предпринимателем части является нарушение налоговым органом пункта 2, подпункта 2. 5 пункта 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации; инспекция не применяла необходимые меры для извещения налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки.

 МИФНС № 11 по Омской области в апелляционной жалобе просит решение от 13.03.2008 по делу № А46-11412/2007 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований предпринимателя.

Податель жалобы период нахождения предпринимателя на территории Российской Федерации определил исходя из сведений, содержащихся в письме УФМС по Омской области и показаниях представителя предпринимателя Искаковой Б.Х., согласно которым Долинный В.В. постоянно проживает в ФРГ, последний раз  приезжал в 2005 году в мае месяце. То есть, по мнению инспекции, в 2005 году предприниматель Долинный В.В. пробыл в Российской Федерации значительно меньше 183 календарных дней.

В жалобе налоговый орган пояснил, что в ходе выездной налоговой проверки у предпринимателя не истребовался заграничный паспорт, поскольку доверенным лицом предпринимателя Искаковой Б.Х. было заявлено, что последний является налоговым резидентом ФРГ. Позиция представителя налогоплательщика заключалась в том, что ИП Долинный В.В., являясь резидентом ФРГ и не являясь резидентом РФ, не должен подвергаться в Российской Федерации налоговой дискриминации в силу статьи 24 Соглашения между ФРГ и РФ «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы». Однако, в ходе судебного заседания позиция представителя налогоплательщика изменилась, им было заявлено о недоказанности налоговым органом статуса ИП Долинного В.В.

Кроме того, податель жалобы указывает, что акт налоговой проверки был направлен в адрес как представителя налогоплательщика Искаковой Б.Х., так и в адрес самого налогоплательщика, что подтверждается соответствующей почтовой квитанцией. Один экземпляр акта выездной налоговой проверки в отношении ИП Долинного В.В. № 01-04 от 04.06.2007 направлен 05.06.2007 по адресу Rotterdamer str 92 Deutschland Dureu, второй был вручен представителю Искаковой Б.Х., что подтверждается ее подписью в акте. Налоговый орган в ходе судебного заседания заявил о наличии доказательств, подтверждающих надлежащее уведомление налогоплательщика о времени и месте рассмотрения, однако, суд первой инстанции не учел данное обстоятельство.

При этом податель жалобы считает, что участие в рассмотрении материалов проверки представителя предпринимателя, действующего по нотариально заверенной доверенности, не противоречит налоговому законодательству.

ИП Долинный В.В. согласно представленному суду апелляционной инстанции письменному отзыву считает решение от 13.03.2008 по делу № А46-11412/2007 законным и обоснованным, апелляционную жалобу – неподлежащей удовлетворению.

В заседании суда апелляционной инстанции от МИФНС № 11 по Омской области поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов (расчет штрафов, санкций и пени, доказательства направления акта проверки предпринимателю, на которые ссылается  налоговый орган в апелляционной жалобе). Суд определил ходатайство удовлетворить, приобщить документы к материалам дела.

Представитель налогового органа поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, при этом пояснил, что согласно почтовой квитанции от 05.06.2007 ИП Долинному В.В. в Германию заказным письмом с уведомлением направлялся акт налоговой проверки, однако, уведомление о рассмотрение материалов налоговой проверки Долинному В.В. направлялось в Германию не заказным письмом, а простым.

Представитель ИП Долинного В.В. с доводами апелляционной жалобы не согласился и пояснил, что предприниматель не был уведомлен о дате рассмотрения акта налоговой проверки, следовательно, у инспекции отсутствовали основания для привлечения его к налоговой ответственности.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

МИФНС № 11 по Омской области проведена выездная налоговая проверка ИП Долинного В.В. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты НДФЛ, ЕСН и НДС за 2003-2005 годы. По результатам проверки составлен акт № 01-04 от 04.06.2007 (том 1, лист дела 16-20).

27.07.2007 начальником инспекции принято решение № 20 (том 1, лист дела 24-34), а 13.08.2007 выставлены требования № 72 и № 73 (том 1, лист дела 35-38).

Решением № 20 от 27.07.2007 предприниматель привлечен к налоговой ответственности по пунк­ту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату НДФЛ в виде штрафа в размере 1 687 848 руб., за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 198 110 руб., за неполную уплату ЕСН в виде штрафа в размере 2 836 руб., предпринимателю предложено произвести уплату названных налоговых санкций и дополнительно исчисленных 8 439 239 руб. НДФЛ, 1 146 470,62 руб. пе­ней за его несвоевременную уплату, 119 203 руб. НДС, 127 197,07 руб. пеней за его несвоевременную уплату, 14 181 руб. ЕСН, 1554,28 руб. пеней за его несвоевременную уплату.

Решением от 02.10.2007 № 26-18/01216зг (том 1, лист дела 84-87), вынесенным Управлением Федеральной налоговой службы по Омской области по апелляционной жалобе налогоплательщика, доводы последнего были отклонены, а решение от 27.07.2007 № 20 оставлено без изменения.

29.10.2007 ИП Долинный В.В. обратился в арбитражный с заявлением о признании решения № 20 от 27.07.2007, требований №72, №73 от 13.08.2007 частично недействительными (предпринимателем не оспаривается НДС в размере 871 345 руб. – см. том 3, лист дела 123).

Решением от 13.03.2008 по делу № А46-11412/2007 Арбитражный суд Омской области удовлетворил требование предпринимателя.

Указанное решение обжалуется налоговым органом в суде апелляционной инстанции.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции относительно неправомерности применения по отношению к ИП Долинному В.В. ставки 30 % при начислении НДФЛ.

Налогоплательщиками НДФЛ признаются физические лица, являющиеся налоговыми ре­зидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации (статья 207 Налогового кодекса Российской Федерации).

Объектом налогообложения НДФЛ признается согласно статье 209 Налогового кодекса Российской Федерации доход, полученный налогоплатель­щиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации, - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации и от источников в Российской Федерации - для физических лиц, не являющихся налоговыми резиден­тами Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 224 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая ставка по НДФЛ равна 13 %, если иное не предусмотрено настоящей статьей. Согласно пункту 3 этой же статьи налоговая став­ка устанавливается в размере 30 % в отношении всех доходов, получаемых физическими лицами, не являющимися налоговыми резидентами Российской Федерации.

В рассматриваемом случае налоговый орган при начислении предпринимателю НДФЛ применил ставку 30 %, поскольку пришел к выводу, что Долинный В.В. не является налоговым резидентом Российской Федерации.

Суд первой инстанции по этому поводу указал, что понятие налогового нерезидента Российской Федерации раскрывалось в период спорных пра­воотношений посредством разъяснения законодателем его противоположности - понятия налогово­го резидента Российской Федерации. Так, согласно пункту 2 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым резидентом Российской Федерации признаётся физическое лицо, фактически находящееся на территории Российской Федера­ции не менее 183 дней в календарном году.

При этом, как верно отметил суд, Налоговый кодекс Российской Федерации не разъясняет, должен ли налогоплательщик подтверждать свой статус налогового резидента Российской Федерации или нет.

Налоговый орган в подтверждение того, что предприниматель не является резидентом Российской Федерации, то есть, находится на территории Российской Федера­ции менее 183 дней в календарном году, ссылается на следующие документы:

протокол допроса Искаковой Б.Х. от 20.03.2007 (том 2, лист дела 31-32), протокол допроса Шаговой Г.К. от 20.03.2007 (том 2, лист дела 29-30), письмо Управления Федеральной миграционной службы по Омской области от 12.03.2007 за № 20/1369 (том 2, лист дела 28) и письмо войсковой части 2533 Федеральной службы безопасности Рос­сийской Федерации от 15.02.2008 за № 21/601/7/253 (том 3, лист дела 125), не позволяют с достоверностью прийти к ут­верждению, что заявитель находился в 2005 году на территории Российской Федерации менее 183 дней.

Указанные документы обоснованно не приняты судом первой инстанции в качестве доказательств, подтверждающих нахождение ИП Долинного В.В. на территории Российской Федера­ции менее 183 дней в 2005 году.

Из показаний Искаковой Б.Х. (доверенное лицо предпринимателя) следует, что ИП Долинный В.В. посещал Российскую Федерацию в 2005 году в мае, пробыл  примерно один месяц. Шагова Г.К. пояснила, что в сентябре 2005 года приобрела у супруги Долинного В.В. квартиру, хозяева проживали в ней до выезда в Германию в октябре 2004 года, с этого времени она Долинного В.В. не видела, сделку купли-продажи оформляли через доверенное лицо Долинного В.В.

Данные показание не являются абсолютно достоверной информацией о нахождении предпринимателя в Российской Федерации, поскольку он не обязан информировать этих людей о каждом своем визите в Россию.

Из письма Управления Федеральной миграцион­ной службы по Омской области от 12.03.2007 за № 20/1369 следует, что ИП Долинный В.В. по вопросу