Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2009 по делу n А70-2294/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

7 л.д. 24 – 64), составленные МЧС России ГУ «СЭУ ФПС «ИПЛ» по Тюменской области, из которых следует, что качество огнезащитной обработки деревянных конструкций соответствует требованиям Руководства «Способы и средства огнезащиты древесины».

Между тем, экспертное заключение составлено без проведения соответствующего контроля качества огнезащитной обработки.

Экспертами не обосновано, по какой причине заключения МЧС России о соответствии противопожарной обработки на всех сданных ответчику объектах не соответствуют действительности и поэтому не могут приниматься в качестве доказательств. Ответчик такого обоснования также не привел.

Ответчик не ссылается на какие-либо замечания относительно качества такой обработки со стороны надзорных органов или претензии в этой части со стороны участников долевого строительства (конечных покупателей жилых домов).

В связи с чем, выводы экспертизы в этой части опровергаются иными достоверными доказательствами по делу и поэтому не могут быть приняты судом.

Аналогичные выводы суд апелляционной инстанции делает в отношении заключения экспертов в части недостатков антисептической обработки.

В материалы дела также представлены акты приемки ответчиком антисептической обработки объектов (т.д. 7 л.д. 65 – 115), которые также подписаны ответчиком без каких-либо замечаний и имеется оттиск печати организации.

Обоснованных доводов о невозможности принятия этих актов со ссылкой на нормы АПК РФ о форме доказательств, их относимости, допустимости или иных причинах ни ответчик, ни эксперты не привели.

Вместе с тем, такие недостатки, как отсутствие решеток светового окна, отсутствие работ по установке водоотводов, не смонтирован козырек крыльца, не установлен зонт, не выполнены работы по монтажу желоба, не выполнена герметизация стыков примыканий, являются явными и в случае их наличия могли быть обнаружены заказчиком при приемке выполненных работ по спорным актам КС-2, однако акты подписаны сторонами без каких-либо замечаний к объему и качеству выполненных работ, что лишает заказчика права в силу статьи 720 ГК РФ ссылаться на наличие таких недостатков после приемки работ в целом.

О том, что указанные недостатки являются явными и могли быть обнаружены при приемке выполненных работ заказчиком, также свидетельствует методика определения самим экспертом наличия таких недостатков – визуальный осмотр.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что незаключенность договора подряда № 44/08 влечет необоснованность анализа переданных по спорным актам видов работ на соответствие проектно-сметной документации по видам и объемам, предусмотренным в незаключенном договоре, поскольку в данном случае в силу положений статей 711, 746 ГК РФ оплате подлежат фактически выполненные работы.

Следовательно, предметом исследования при проведении экспертизы по настоящему делу могли быть только обстоятельства надлежащего или ненадлежащего выполнения работ, переданных по спорным актам, перечисленным выше.

В связи с чем, невыполнение работ по устройству козырьков крыльца, установке зонтов не может относиться к существу рассматриваемого спора, поскольку данные работы истцом фактически не выполнялись, по спорным актам приемки выполненных работ ответчику не предъявлялись, требование об их оплате истцом ответчику не заявлено.

Следует также отметить, что в предмет исследования экспертов также входили дома, выполнение работ на которых не является предметом настоящего спора, в частности 6-8-14, 5-9-4, 5-15-7, 4-9-5, 6-8-22, 6-8-21, 6-8-23, 5-19-6, 5-19-12, 5-9-6, 5-15-2.

Кроме того, дома 4-13-9 и 5-8-12 являются постройками одного типа, рабочий проект представлен на листе дела 150 том дела 3, однако, как следует из фотоотчета экспертов, усматривается, что они имеют место конструктивные различия во внешнем облике фасада зданий, в частности, внешний вид кровель отличается (фото 36 и 73 – 75).

Учитывая, что с момента сдачи последних по времени работ по спорным актам (январь 2009 года) до момента проведения экспертизы по делу 04.07.2009 прошел длительный промежуток времени, суд апелляционной инстанции полагает заслуживающим внимания довод истца о проведении после сдачи реконструкции отдельных домов. В связи с чем, не представляется возможным сделать вывод о том, что имеющиеся на момент проведения экспертизы недостатки являются следствием ненадлежащего выполнения работ истцом, а не стали результатом произведенной реконструкции или иных, не зависящих от истца изменений в объектах.

После подписания актов сдачи результатов работ риски их повреждения переносятся с подрядчика на заказчика.

Этот же довод относится и к установленному экспертами отсутствию на некоторых домах отдельных элементов водосточных систем. Во всяком случае, ответчиком как заказчиком не представлены доказательства организации охраны и обеспечения иной сохранности домов в неизменном после приемки виде.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает что представленное экспертное заключение № 42/09 от 04.07.2009 не может являться достаточным и достоверным доказательством наличия недостатков выполненных подрядчиком и принятых по спорным актам КС-2 заказчиком работ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что принятым во внимание судом первой инстанции экспертным заключением установлены недостатки только на сумму 3 868 120 руб. 44 коп., что значительно меньше суммы исковых требований (7 053 144 руб. 26 коп.).

Более того, в эти оцененные недостатки вошли работы, которые следует провести до доведения домов до полной готовности, в соответствии с проектно-сметной документацией, между тем, как у истца в силу незаключенности договора подряда такое обязательство отсутствует, также экспертами учтены как необходимые к проведению работы на домах, не являющихся объектами по актам КС-2, заявленных как основания настоящего иска, а также работы, которые не выполнялись и не предъявлялись в указанных актах КС-2 (наличие у истца соответствующих обязательств не доказано).

Следует отметить, что виды, объемы работ и примененные экспертами расценки не позволяют соотнести их с работами, предъявленными в актах и, соответственно, сделать вывод именно о наличии недостатков работ по этим актам.

Договор подряда № 44/08 является незаключенным, однако между сторонами фактически сложились отношения по выполнению подрядных работ.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 и пунктом 1 статьи 746 ГК РФ по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

В силу указанных норм основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком результата работ заказчику.

Поэтому отсутствие заключенного договора подряда не является основанием к отказу подрядчику в оплате работ, принятых заказчиком.

Таким образом, учитывая, что истцом выполнены работы на сумму 24 013 726 руб. 40 коп., что подтверждается подписанными сторонами актами приемки выполненных работ.

Как следует из материалов дела, ответчиком была произведена оплата платежным поручением № 38 от 10.04.2008 выполненных работ в сумме 16 960 582 руб. 14 коп. Данное обстоятельство ответчиком не оспаривается. Оплату выполненных работ в оставшейся части ответчик не произвел.

Вместе с тем, ссылаясь на наличие недостатков выполненных подрядчиком работ, ответчик фактически заявляет о наличии на его стороне убытков, связанных с необходимостью затрат на устранение таких недостатков.

Статья 15 ГК РФ предусматривает, что лицо, чье право нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт совершения ответчиком противоправных действий, наличия причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, их размер.

Из анализа правоотношений сторон и положений договора № 1 от 18.01.2007, судом первой инстанции обоснованно сделан вывод о регулировании их нормами параграфа 3 главы 37 ГК РФ – строительный подряд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьей 723 ГК РФ предусмотрена ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы, в частности, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Таким образом, у заказчика по условиям данной нормы права есть вполне обусловленная возможность выбора способа защиты, либо потребовать совершения действий, предусмотренных в пункте 1 статьи 723 ГК РФ, либо отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

В свою очередь, подрядчик обязан устранить недостатки выполненной работы или безвозмездно выполить работы заново. Однако реализация этой обязанности зависит от заявления заказчиком конкретного требования по пункту 1 статьи 723 ГК РФ. От исполнения этой обязанности зависит право подрядчика на оплату выполненных работ. Подрядчик не может быть лишен права на оплату работ по той причине, что заказчик не заявил (не желает заявлять) ему соответствующие требования.

Как следует из материалов дела, истцом требование об устранении недостатков ответчику не направлялось, соответствующие замечания относительно качества выполненных и принятых по актам КС-2 работам заявлены ответчиком только при рассмотрении дела в суде.

Таким образом, учитывая, что материалами дела не подтверждено наличие заявленных ответчиком убытков в виде стоимости устранения недостатков, наличие которых ответчиком также не обоснованно и не доказано, в связи с чем, фактически выполненные истцом работы подлежат оплате ответчиком.

В связи с отмеченными особенностями экспертного заключения, его выводы не обосновывают возражения ответчика по оплате работ, принятых без замечаний.

Наличие каких-либо недостатков в работе истца необходимыми доказательствами не обосновано. Отмечаемые экспертами недостатки к скрытым отнесены быть не могут, могли быть обнаружены ответчиком при обычном способе приемки.

Требований о соразмерном уменьшении цены за выполненные работы ответчик в порядке статьи 723 ГК РФ также не заявлял. Выводы экспертов, в связи с невозможностью соотнесения с актами КС-2, не могут быть приняты в качестве доказательства, обосновывающего такое требование.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене в части отказа в удовлетворении исковых требований, апелляционная жалоба – удовлетворению.

Государственная пошлина по иску и апелляционной жалобе, по правилам статьи 110 АПК РФ, относятся на ответчика, вместе с тем, расходы на оплату проведения экспертизы в размере 310 000 руб. также относятся на ответчика – ЗАО «Менеджмент. Дизайн. Строительство».

Руководствуясь частью 2 статьи 269, подпунктом 1 пункта 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:    

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строй Мир» удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Арбитражного суда Тюменской области от 05 октября 2009 года по делу № А70-2294/2009 отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований, принять по делу новый судебный акт.

Производство по делу в части требований о взыскании неустойки прекратить.

Взыскать с закрытого акционерного общества «Менеджмент. Дизайн. Строительство» (ОГРН 1077203035062) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строй Мир» (ОГРН 1037200652280) 7 053 144 рубля 26 копеек долга, 47 765 рублей 72 копейки расходов по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе.

Возвратить общества с ограниченной ответственностью «Строй Мир» (ОГРН 1037200652280) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 7 070 рублей 99 копеек, уплаченную по платежному поручению № 241 от 19.03.2009.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со