Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2009 по делу n А70-2294/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

29 декабря 2009 года

                                                     Дело №   А70-2294/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  23 декабря 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  29 декабря 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей  Еникеевой Л.И., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мокшиной С.В., после перерыва секретарем Бобковой И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-8531/2009) общества с ограниченной ответственностью «Строй Мир» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.10.2009 по делу № А70-2294/2009 (судья Клат Е.В.), принятое

по иску общества с ограниченной ответственностью «Строй Мир»

к закрытому акционерному обществу «Менеджмент. Дизайн. Строительство»

о взыскании 7 693 540 рублей 44 копеек,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Строй Мир» – представитель Ягубцев А.А. (паспорт и доверенность № 760 от 01.12.2008 сроком действия до 31.12.2009);

от закрытого акционерного общества «Менеджмент. Дизайн. Строительство» – представитель не явился, извещено;  

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Строй Мир» (далее – ООО «Строй Мир», истец, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к закрытому акционерному обществу «Менеджмент. Дизайн. Строительство» (далее – ООО «Менеджмент. Дизайн. Строительство», ответчик) о взыскании (с учетом уточнений) стоимость выполненных подрядных работ в размере 7 053 144 руб. 26 коп.

Производство по делу в части требований о взыскании неустойки в размере 640 396 руб. 18 коп. прекращено, в связи с отказом истца от исковых требований в данной части.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от  05.10.2009 по делу № А70-2294/2009 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не соглашаясь с решением суда первой инстанции, ООО «Строй мир» в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе истец указывает, что согласен с выводом суда первой инстанции о незаключенности договора подряда № 44/08 от 08.02.2008, однако полагает необоснованным решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении исковых требований. По мнению истца, подписанные со стороны заказчика акты о приемке выполненных работ являются основанием для оплаты данных работ. Заявитель также указывает, что ответчик в течение всего срока выполнения работ ни разу не заявлял истцу о наличии недостатков выполненных работ, о таких недостатках впервые заявлено уже в качестве возражений на исковое заявление по настоящему делу. Экспертное заключение, по мнению истца, не может быть признано надлежащим доказательством наличия недостатков выполненных работ, поскольку содержит существенные недостатки в части использованных методов исследования и противоречия с обстоятельствами дела.

ЗАО «Менеджмент. Дизайн. Строительство» в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании, открытом 22.12.2009, объявлялся перерыв до 23.12.2009.

ЗАО «Менеджмент. Дизайн. Строительство», надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителя в судебное заседание не направило. Суд, руководствуясь статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), рассмотрел дело по апелляционной жалобе в отсутствие представителя ответчика.

Представитель ООО «Строй Мир» в судебном заседании поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе. Пояснил, что согласен с выводами суда о незаключенности договора. Полагает, что работы выполнены надлежащим образом, приняты заказчиком, все предъявленные акты подписаны ответчиком. Оплата ответчиком перечислялась без ссылки на конкретные акты. Общая сумма актов выполненных работ не оспаривается сторонами. Недостатки приводимые экспертами являются явными. Экспертиза проведена летом, с момента сдачи работ ответчику до проведения осмотра экспертами прошло продолжительное время, в течение которого могли произойти изменения, не зависящие от подрядчика, сдавшего работы. Представитель истца довод о проведении реконструкции отдельных домов обосновывает тем, что из фотографий домов №№ 4, 13, 9 и №№ 5, 8, 12, построенных по типу № 6, усматривается, что они разные. Отказ от участия в осмотре, назначенном ответчиком уже в ходе рассмотрения настоящего дела, обосновывает уже состоявшейся надлежащей сдачей работ, о чем подписаны акты выполненных работ. Просит расходы на оплату услуг экспертов отнести на ответчика.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта по доводам апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, 08.02.2008 между ЗАО «Менеджмент.Дизайн. Строительство» (генподрядчик) и ООО «СтройМир» (субподрядчик) подписан договор подряда № 44/08, в соответствии с которым субподрядчик обязался по заданию   генподрядчика выполнить на условиях и в установленные договором сроки комплекс   работ в соответствии с проектной документацией к договору, передать результат работ генподрядчику, а генподрядчик в свою очередь обязуется принять и оплатить выполненные работы на условиях договора.

Пунктами 1.2, 1.3 договора, стороны определили комплекс работ на объекте: «Застройка жилого района «Комарово» г. Тюмень, 1 очередь, как устройство кровли из металлочерепицы (5 индивидуальных жилых домов).

20.02.2008, 19.03.2008, 02.04.2008, 15.06.2008, 18.09.2008, 19.09.2008, 14.11.2008, 28.11.2008 сторонами к указанному договору подписаны дополнительные соглашения № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8, определяющие дополнительный объем работ и их стоимость.

Проанализировав подписанный сторонами договор, суд первой инстанции, руководствуясь статьями 432, 702, 708, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), обоснованно пришел к выводу о том, что сторонами в договоре № 44/08 от 08.02.2008 не согласовано такое существенное условие договора подряда, как срок, в связи с чем, данный договор является незаключенным.

Поскольку незаключенный договор отсутствует как правовое основание прав и обязанностей, на возникновение которых он был направлен, истец (с учетом уточнений исковых требований) просит взыскать с ответчика стоимость фактически выполненных работ по актам о приемке выполненных работ (СК-2) 6-8-13 № 1 от 29.02.2008, 5-15-3 № 1 от 30.03.2008, 6-8-20 № 1 от 30.03.2008, 6-8-24 № 1 от 30.03.2008, 4-13-11 № 1 от 30.04.2008, 4-14-11 № 1 от 31.10.2008, 6-8-16 № 1 от 30.04.2008, 6-8-16 № 1 от 31.10.2008, 4-13-4 № 1 от 30.04.2008, 4-13-4 № 1 от 31.10.2008, 4-9-3 № 1 от 30.04.2008, 4-9-3 № 1 от 31.10.2008, 4-13-6 № 1 от 30.04.2008, 4-13-6 № 1 от 31.10.2008, 4-14-3 № 1 от 30.04.2008, 4-14-4 № 1 от 30.04.2008, 4-14-2 № 1 от 30.04.2008, 4-13-17 № 1 от 30.04.2008, 4-13-17 № 1 от 31.10.2008, 4-8-3 № 1 от 30.04.2008, 4-8-13 № 1 от 30.04.2008, 4-8-13 № 1 от 31.10.2008, 6-1-5 № 1 от 31.08.2008, 6-1-5 № 1 от 31.10.2008, 4-13-8 № 1 от 31.08.2008, 6-7-18 № 1 от 31.08.2008, 6-7-18 № 1 от 31.10.2008, 4-13-12 № 1 от 31.08.2008, 5-16-9 № 1 от 31.08.2008, 4-13-13 № 1 от 31.08.2008, 4-13-13 № 1 от 31.10.2008, 5-19-7 № 1 от 31.10.2008, 4-8-12 № 1 от 31.10.2008, 4-8-12 № 1 от 31.10.2008, 4-13-5 № 1 от 31.10.2008, 4-13-5 № 1 от 31.10.2008, 4-13-14 № 1 от 31.10.2008, 4-13-14 № 1 от 31.10.2008, 5-3-12 № 1 от 31.10.2008, 5-3-12 № 1 от 31.10.2008, 5-8-9 № 1 от 31.10.2008, 5-8-9 № 1 от 31.10.2008, 4-8-15 № 1 от 31.10.2008, 4-8-15 № 1 от 31.10.2008, 4-13-3 № 1 от 31.10.2008, 4-13-3 № 1 от 31.10.2008, 4-13-2 № 1 от 31.10.2008, 4-13-2 № 1 от 31.10.2008, 4-13-10 № 1 от 31.10.2008, 4-13-10 № 1 от 31.10.2008, 4-8-14 № 1 от 31.10.2008, 4-8-14 № 1 от 31.10.2008, 4-13-9 № 1 от 31.10.2008, 4-13-9 № 1 от 31.10.2008, 5-8-12 № 1 от 31.11.2008, 5-8-12 № 1 от 31.10.2008, 4-13-1 № 1 от 31.12.2008, 4-13-1 № 1 от 31.10.2008, 4-13-7 № 1 от 31.12.2008, 4-13-7 № 1 от 31.10.2008, 4-13-15 № 1 от 31.12.2008, 4-13-15 № 1 от 31.10.2008, 4-13-16 № 1 от 31.12.2008, 4-13-16 № 1 от 31.10.2008, 4-13-18 № 1 от 31.12.2008, 4-13-18 № 1 от 31.10.2008, 4-14-1 № 1 от 31.12.2008, 4-14-5 № 1 от 31.12.2008, 4-14-5 № 1 от 31.10.2008, 4-14-6 № 1 от 31.12.2008, 4-14-7 № 1 от 31.12.2008, 5-18-14 № 1 от 31.12.2008, 5-18-14 № 1 от 31.10.2008, 3-10-3 № 1 от 31.12.2008, 4-5-6 № 1 от 31.01.2009, 4-7-3 № 1 от 31.01.2009, 4-7-6 № 1 от 31.01.2009, 4-7-15 № 1 от 31.01.2009, 5-1-1 № 1 от 31.01.2009, 5-3-9 № 1 от 31.01.2009, 4-5-3 № 1 от 31.01.2009, 4-5-9 № 1 от 31.01.2009, 4-6-3 № 1 от 31.01.2009 на общую сумму 24 013 726 руб. 40 коп., что подтверждается соответствующими справками о стоимости выполненных работ (КС-3).

Указанные акты подписаны сторонами без каких-либо замечаний к объему и качеству выполненных работ, на актах имеются оттиски печатей организаций.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований в полном объеме, принял во внимание возражения ответчика относительно качества выполненных работ и выводы, содержащиеся в экспертном заключении судебной технической экспертизы № 42/09 от 04.07.2009 по делу № А70-2294/2009.

Между тем, оценивая доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующее.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В силу статьи 86 АПК РФ, заключение эксперта является одним из доказательств по делу, подлежащим оценке наряду с другими доказательствами, не имеет заранее установленный силы.

В связи с чем, оценив представленное в материалы дела экспертное заключение судебной строительно-технической экспертизы № 42/09 от 04.07.2009 и иные имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В экспертном заключении сделаны следующие выводы.

Работы выполнены ООО «Строй Мир» в рамках договора № 44/08 от 08.02.2008, а также дополнительных соглашений к указанному договору, не соответствуют объему работ, указанному в актах приемки выполненных работ, а также требованиям проектно-сметной документации, условиям договора и дополнительным соглашениям.

Устройство кровли, козырька, водосточной системы жилых домов и устройство мансардных окон выполнены с нарушением требований, установленных проектом и нормативными документами (СНиП, ГОСТ и т.д.)

Выявленные в процессе обследования дефекты являются результатом некачественного выполнения работ и согласно СП 13-102-2003 «Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений» индивидуальные жилые дома относятся к категории технического состояния, как ограниченно работоспособные и не отвечают условиям нормальной эксплуатации.

Размер расходов, необходимых для устранения дефектов (недостатков) в выполненных ООО «Строй Мир» работах, определяется общей сметной стоимостью по всем объектам в целом и подтверждается локальными расчетами по каждому объекту в отдельности.

Общая сумма расходов на устранение дефектов (недостатков) составляет 3 868 120 руб. 44 коп.

В случае устранения дефектов (недостатков) выявленных в работах по результатам обследования, вышеуказанные строения (индивидуальные жилые дома) могут эксплуатироваться по своему назначению.

Между тем, как следует из содержания экспертного заключения, по отдельным домам выявлены в общей сложности следующие недостатки: не установлены решетки слухового окна, не выполнены работы по устройству водоотводов, не смонтирован козырек крыльца, не установлен зонт, не выполнены работы по монтажу желоба, не выполнена герметизация стыков примыканий, не выполнены работы по обработке деревянных конструкций антисептическим и противопожарным составами в нарушение СНиП 2.01.11-85, ГОСТ 23790-79.

В описательной части экспертного заключения указано, что для достижения целей обследования и выдачи экспертного заключения выполнен следующий комплекс работ: выезд на объект, визуальное обследование органолептическим методом, изучение предоставленной документации, определение фактического состояния конструкций, степень их дефектности, соответствие с проектной документацией, оформление и выдача экспертного заключения.

При этом в ходе проведения и обследования объектов экспертами использованы следующие инструменты: фотоаппарат Olimpus FE-140 и рулетка измерительная.

Однако суд апелляционной инстанции полагает данные методы (в частности,  органолептический метод, который предполагает определение показателей качества работ на основе анализа восприятий органов чувств зрения, обоняния, слуха, осязания, вкуса) с использование указанных инструментов недостаточными для определения такого указанного в заключении недостатка, как невыполнение работы по обработке деревянных конструкций антисептическим и противопожарным составами в нарушение СНиП 2.01.11-85, ГОСТ 23790-79, поскольку для постановки таких выводов требуется проведение соответствующих исследований состава обработки дерева и соответствия его требованиям указанных нормативных документов.

Согласно пункту 1.3 Порядка осуществления контроля за соблюдением требований нормативных документов на средства огнезащиты (производство, применение и эксплуатация). НПБ 232-96, утвержденного ГУГПС МВД РФ, введены Приказом ГУГПС МВД РФ от 18.06.1996 № 31, контроль за соблюдением требований НД на средства огнезащиты осуществляется органами Государственной противопожарной службы в соответствии с ежегодным планом работ.

В материалах дела имеются протоколы испытаний по контролю качества огнезащитной обработки деревянных конструкций по каждому из домов (т.д.