Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2009 по делу n А70-3690/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

для окончания выполненных ранее работ и касался фактически лишь укладки  покрытия корта композитивным материалом «Эластур».

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2009 по настоящему делу истцу предлагалось представить пояснения по вопросу о том, какие конкретно виды работ, предусмотренные названной проектно-сметной документацией, и в каком объеме не были выполнены и переданы заказчику генеральным подрядчиком.

Отзыв на апелляционную жалобу МУП «Тобольскстройзаказчик» не содержит указания на какие-либо работы, от выполнения которых уклонился ответчик, отсутствуют претензии по объему выполненных работ с указанием наименования последних и в переписке сторон, предшествующей обращению в суд.

В заседании суда апелляционной инстанции представители истца пояснили, что работы генеральным подрядчиком выполнены в полном объеме на сумму 11 994 206 руб. 16 коп. Каких-либо работ, не выполненных ответчиком, стоимость которых бы составляла 2 505 793 руб. 84 коп., проект строительства не предусматривал.

Претензии заказчика к генеральному подрядчику о незавершении строительства касались лишь непередачи генеральным подрядчиком истцу исполнительной документации. 

Однако передача исполнительной документации не имеет материальной оценки и не входит в предмет договора подряда, в связи с чем указанные претензии заказчика не могут расцениваться судом в качестве доказательства выполнения ООО «НП Строй» работ по договору не в полном объеме.

При таких обстоятельствах, руководствуясь положениями статьи 431 ГК РФ,  суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что объем работ, относительно которого стороны достигли соглашения в рамках государственного контракта от 05.03.2007 № 128-ТСЗ, составил 11 994 200 руб.

 При этом заключение государственного контракта на цену, меньшую, чем указано в конкурсной документации, не может свидетельствовать о незаключенности или недействительности договора и нарушении чьих-либо прав, а также интересов бюджета.

Как указывалось выше, выполненные генеральным подрядчиком работы на сумму 11 994 200 руб. приняты заказчиком без замечаний и оплачены в полном объеме.

 Согласно статье 720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

По правилам пунктов 2, 3, 4 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

МУП «Тобольскстройзаказчик» выполненные работы приняты, что подтверждается актами формы КС-2, подписанными сторонами без замечаний, каких-либо претензий по поводу качества выполненных работ заказчиком не высказано вплоть до 2009 года.

Претензия, направленная заказчиком генеральному подрядчику 09.10.2007 № 2021, содержала просьбу МУП «Тобольскстройзаказчик» о передаче исполнительной документации и необходимости завершения всех работ, однако какие именно работы не выполнены генеральным подрядчиком, в данной претензии не указано. Аналогичные требования заявлены в претензии от 23.03.2008 № 561.

Из писем МУП «Тобольскстройзаказчик» от 23.10.2007 № 2136, 30.11.2007 № 2487 усматривается, что претензии по качеству связаны с частичным разрушением крыши и ограждения площадки запасных игроков. Однако истцом не доказано, что строительные работы, связанные с устройством названной площадки, входили в предмет государственного контракта от 05.03.2007 № 128-ТСЗ, а не ранее заключенного государственного контракта от 30.08.2006 № 66-ТСЗ.

В письме от 30.01.2009 № 192 МУП «Тобольскстройзаказчик», направляя акты осмотра плоскостных спортивных площадок на территории школ № 9 в мкр.4, № 18 в мкр. 9, указывает, что искусственное покрытие отслоилось от основания и пришло в негодность в мае 2007 года, о чем генеральному подрядчику сообщалось в письмах от 25.06.2008 № 1586, от 17.09.2007 № 1801, от 15.10.2007 № 2086.

Однако замечания, перечисленные в письмах от 17.09.2007 № 1801, от 15.10.2007 № 2086,  касаются устройства асфальто-бетонного покрытия, недостатков ворот, отмостки площадки, отсутствия площадки для штрафников, мест проката инвентаря и раздевалки для игроков, трибуны для зрителей, что также не относится к работам, выполнение которых предусмотрено рассматриваемым контрактом.

Впервые замечания по качеству полимерного покрытия «Эластур» хоккейного корта на территории школы № 18, мкр. № 9, были заявлены заказчиком лишь 25.06.2008 в письме № 1586 и повторно 04.09.2008 № 2580. При этом претензии по качеству работ выполненных на территории школы № 9 в мкр. 4, заказчиком не было предъявлено вплоть до января 2009 года.

Актами осмотра плоскостной спортивной площадки на территории школ № 9, мкр. 4, школы № 18 мкр. № 9 было установлено, что текущий ремонт деталей хоккейных бор­тов невозможен, поскольку указанные детали забетонированы в отмостки, а также факт невыполнения проектной ливневой канализации, отсутствия полимерного покрытия на сетчатом ограждении корта, выполнения сетчатого ограждения из стальной неоцинкован­ной проволоки и выполнения основания для укладки искусственного покрытия «Эластур» с недопустимыми отклонениями по вертикали до 1,5 см, вместо допустимых 3мм.

30.01.2009 указанные акты были направлены в адрес ответчика.

По результатам обследования было указано на необходимость выполнения работ по демонтажу искусственного покрытия, выравнивания основания с последующим нанесени­ем искусственного покрытия «Эластур».

13.02.2009 истцом в адрес ответчика были направлены дефектные ведомости к актам осмотра плоскостных спортивных площадок на территории школы № 9 в 4 мкр, № 18 в 9 мкр.

06.04.2009 заказчиком в адрес генподрядчика было направлено письмо с приложением актов осмотра от 23.03.2009, дефектных ведомостей и локальных сметных расчетов с указанием на необходимость их подписания и устранения выявленных недо­статков в срок до 01.06.2009.

В силу пункта 4 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Составление дефектных ведомостей и направление генеральному подрядчику требования об устранении выявленных недостатков спустя около 2 лет после принятия выполненных работ, суд апелляционной инстанции не может признать разумным сроком, установленным законодателем для уведомления подрядчика о некачественном выполнении работ.

 Проявив должную заботливость и осмотрительность при приемке выполненных работ, заказчик имел возможность своевременно выявить недостатки покрытия хоккейного корта и потребовать от ООО «НП строй» их устранения либо совершения иных действий, направленных на восстановление нарушенного права заказчика.

По мнению истца, убытки, причиненные МУП «Тобольскстройзаказчик» явились следствием ненадлежащего выполнения работ генеральным подрядчиком и нарушением срока сдачи построенных объектов в эксплуатацию.

По правилам части 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Однако истец с заявлением о проведении экспертизы не обратился ни к суду первой, ни к суду апелляционной инстанции. В нарушение статьи 65 АПК РФ не представил надлежащих доказательств того, что выявленные недостатки работ явились следствием именно действий ответчика, ограничившись лишь составлением дефектных ведомостей и локальных сметных расчетов суммы убытков. Из указанных документов не усматривается, что ущерб истцу причинен некачественным проведением работ ответчиком, а не длительной эксплуатацией хоккейного покрытия после приемки  заказчиком результата выполненных работ. 

В соответствии со статьей 705 ГК РФ, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, иными законами или договором подряда, риск случайной гибели или случайного повреждения материалов, обо­рудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного используемого для исполнения договора имущества несет предоставившая их сторона; риск случайной гибе­ли или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчи­ком несет подрядчик.

По условиям контракта генеральный подрядчик обеспечивает охрану объекта до даты утверждения акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией на объект и охрану строительной площадки до даты ее освобождения (пункт 8.1)

Как указывалось выше, генеральный подрядчик работы, предусмотренные государственным контрактом от 05.03.2007 № 128-ТСЗ, выполнил в полном объеме, вследствие чего основания считать акты выполненных работ формы КС-2 от 25.07.2007 № 2, от 24.04.2007 № 1, от 25.08.2007 № 5, от 25.08.2007 № 3, от 25.08.2007 № 4 промежуточными, вследствие подписания которых на заказчика не переходит риск утраты или повреждения результата выполненных работ, у суда апелляционной инстанции не имеется.

По окончании выполнения работ генеральный подрядчик освободил строительную площадку в августе 2007 года при отсутствии возражений со стороны заказчика.

По условиям договора заказчик обязуется организовать приемку их результата (пункт 1.3 контракта), по письменному сообщению генерального подрядчика о готовности объекта к сдаче в эксплуатацию организовать совместно с генеральным подрядчиком приемку законченного строительством объекта в эксплуатацию в соответствии с установленным порядком (пункт 4.5 контракта).

Следовательно, обязанность по организации ввода в эксплуатацию законченного строительством объекта в силу указанных положений контракта, а также общих норм действующего законодательства (часть 2 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации) лежит на заказчике, в то время как генеральный подрядчик должен лишь направить заказчику соответствующее уведомление.

Исполнительная документация, на отсутствие которой неоднократно ссылалось МУП «Тобольскстройзаказчик» в представленной переписке, была передана генеральным подрядчиком заказчику, после чего 25.01.2008 возвращена последним на доработку. В дальнейшем письмом от 24.07.2008 № 23/07 ООО «НП Строй» после устранения недостатков повторно передало техническую документацию представителю МУП «Тобольскстройзаказчик».

Письмом от 24.12.2008 № 49/12/ЮП ООО «НП Строй» сообщило заказчику о том, что обязательства по государственному контракту от 05.03.2007 № 128-ТСЗ исполнены в полном объеме по состоянию на июнь 2007 года, а также предложено представить необходимую документацию.

В связи с чем предусмотренную контрактом обязанность по информированию заказчика о готовности объекта к сдаче генеральный подрядчик исполнил надлежащим образом.

В то время как МУП «Тобольскстройзаказчик» со своей стороны не представило надлежащих доказательств невозможности организации работы приемочной комиссии по вводу объекта в эксплуатацию по вине ответчика, а также того, что заказчиком предпринимались какие-либо меры по созыву комиссии. Переписка сторон не содержит конкретных замечаний заказчика по полученной технической документации. 

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что риск наступления неблагоприятных последствий в виде утраты результата выполненных генеральным подрядчиком работ лежит на истце, который надлежащим образом не обеспечил исполнение условий контракта о необходимости организации работы приемочной комиссии по вводу объекта в эксплуатацию.

Таким образом, в нарушение статьи 65 АПК РФ истец не доказал совокупность обстоятельств, из которых бы усматривалась причинно-следственная связь между действиями ответчика и наступившими негативными последствиями для истца, что исключает возможность взыскания убытков в заявленном размере.

Также МУП «Тобольскстройзаказчик» заявлено требование о расторжении государственного контракта от 05.03.2007 № 128-ТСЗ.

Основанием заявленного требования явилось нарушение генеральным подрядчиком срока производства работ и требований по качеству выполненных работ, которые, по мнению истца, свидетельствуют о существенном нарушении условий договора со стороны ответчика (пункт 2 статьи 450, статья 452 ГК РФ).

Однако, как установлено судом апелляционной инстанции, ООО «НП Строй» выполнило обязательства по строительству в полном объеме, принятые работы оплачены заказчиком также полностью, вследствие чего государственный контракт от 05.03.2007 № 128-ТСЗ не может быть расторгнут в порядке главы 29 ГК РФ.

По правилам части 1 статьи 407 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

По смыслу части 1 статьи 408 ГК РФ надлежащее исполнение прекращает обязательство.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает требование о расторжении государственного контракта от 05.03.2007 № 128-ТСЗ