Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2009 по делу n А70-3690/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

29 декабря 2009 года

                                                 Дело №   А70-3690/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  23 декабря 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  29 декабря 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей  Глухих А.Н., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания Бобковой И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7898/2009) общества с ограниченной ответственностью «НП Строй» на решение  Арбитражного суда Тюменской области от 21 июля 2009 года, принятое по делу № А70-3690/2009 (судья Клат Е.В.) по иску муниципального унитарного предприятия «Тобольскстройзаказчик» к обществу с ограниченной ответственностью  «НП Строй» о расторжении контракта и взыскании убытков в размере 14 197 680 руб. и неустойки в размере 161 874 руб. 28 коп.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «НП Строй» - Вахмянин А.С., доверенность № 1 от 11.01.2009, сроком действия до 31.12.2010;

от муниципального унитарного предприятия «Тобольскстройзаказчик» - Сурнина Ю.А., доверенность № 35 от 01.12.2009, сроком действия на один год; Губарев В.С., доверенность № 36 от 22.12.2009, сроком действия до 01.03.2010;

установил:

Муниципальное унитарное предприятие «Тобольскстройзаказчик» (далее – МУП «Тобольскстройзаказчик») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «НП Строй» (далее – ООО «НП Строй») о расторжении контракта, взыскании убытков в размере 14 197 680 руб. и неустойки в размере 161 874 руб. 28 коп.

До вынесения решения по делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) заявил об уточнении исковых требований, просил расторгнуть государственный контракт и взыскать с ответчика убытки в размере 13 774 704 руб.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 21 июля 2009 года по делу № А70-3690/2009 исковые требования удовлетворены. Государственный контракт от 05.03.2007 № 128-ТСЗ, заключенный между МУП «Тобольскстройзаказчик» и ООО «НП-Строй», расторгнут. С ООО «НП-Строй» в пользу МУП «Тобольскстройзаказчик» взысканы убытки в раз­мере 13 774 704 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 82 373 руб. МУП «Тобольскстройзаказчик» из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 2 924 руб. 26 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «НП Строй» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела и положениям действующего законодательства.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу МУП «Тобольскстройзаказчик»  указывает на законность и обоснованность обжалуемого решения, с доводами апелляционной жалобы не согласно.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «НП Строй» поддержал доводы апелляционной жалобы,  заявил о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (копий письма ООО «НП Строй» от 24.03.2008 № 24/03/01, постановления о возбуждении уголовного дела от 10.09.2008, постановления о приостановлении предварительного следствия от 10.11.2008, письма ООО «Бур-Сервис» от 16.12.2009 № 87/12, протокола от 15.12.2009 № 01/2ВНС, письма от 24.07.2008 № 23/07 о передаче заказчику исполнительной документации).

Кроме того, представитель ответчика представил заявление о фальсификации истцом (должностными лицами МУП «Тобольскстройзаказчик») искового заявления, а также доказательств по делу № А70-3690/2009.

Представитель МУП «Тобольскстройзаказчик» возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, возражал против удовлетворения заявленных представителем ответчика ходатайств, заявил о приобщении к материалам дела писем от 17.09.2007 и от 15.10.2007, ссылки на которые имеются в письме от 30.01.2009 № 192, а также письма от 25.01.2008 о передаче исполнительной документации.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

На основании изложенного в удовлетворении ходатайства ООО «НП Строй» о приобщении к материалам дела письма ООО «НП Строй» от 24.03.2008 № 24/03/01, постановления о возбуждении уголовного дела от 10.09.2008, постановления о приостановлении предварительного следствия от 10.11.2008 судом апелляционной инстанции отказано, поскольку ответчик не обосновал невозможность предоставления указанных доказательств в суд первой инстанции по уважительным причинам.

Ввиду составления письма ООО «Бур-Сервис» от 16.12.2009 № 87/12, протокола от 15.12.2009 № 01/2ВНС после вынесения обжалуемого решения, указанные документы не могут приниматься во внимание судом апелляционной инстанции при оценке законности и обоснованности такого решения в порядке апелляционного производства.

Ходатайство МУП «Тобольскстройзаказчик» о приобщении к материалам дела писем названного лица от 17.09.2007 и от 15.10.2007, указанных в письме от 30.01.2009 № 192, письма ООО «НП Строй» от 25.01.2008 о передаче исполнительной документации в порядке возражений на апелляционной жалобу удовлетворено судом апелляционной инстанции. В целях соблюдения баланса интересов сторон суд апелляционной инстанции посчитал возможным также удовлетворить ходатайство ООО «НП Строй» о приобщении к материалам дела письма от 24.07.2008 № 23/07 о передаче исполнительной документации.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «НП Строй» отказался от своего заявления о фальсификации истцом (должностными лицами МУП «Тобольскстройзаказчик») искового заявления, а также доказательств по делу № А70-3690/2009, о чем имеется запись в протоколе судебного заседания от 23.12.2009.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое решение подлежит отмене.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные ненадлежащим исполнением обязательства и определяемые по правилам, предусмотренным статьей 15 ГК РФ.

Для возмещения убытков лицо, требующее их возмещения в судебном порядке, должно в силу части 1 статьи 65 АПК РФ доказать факт нарушения стороной обязательств по договору, наличие причинной связи между понесенными истцом убытками и ненадлежащим исполнением ответчиком обязательства по договору, документально подтвердить размер убытков.

Причинная связь между фактом причинения вреда (убытков) и действием (бездействием) причинителя вреда должна быть прямой (непосредственной).

 Отсутствие хотя бы одного из указанных условий, необходимых для применения ответственности в виде взыскания убытков, влечет отказ в удовлетворении иска.

В обоснование заявленных требований МУП «Тобольскстройзаказчик» ссылается на ненадлежащее исполнение ООО «НП Строй» обязательств по государственному контракту от 05.03.2007 № 128-ТСЗ.

Как следует из материалов дела, решением конкурс­ной комиссии по размещению государственных заказов на капитальное строительство, ре­конструкцию и реставрацию, победителем по лоту № 2 (строительство плоскостных спор­тивных площадок), стало ООО «НП Строй» (протокол от 14 декабря 2006 года № 3/258-2006).

На основании указанного решения конкурсной комиссии 05.03.2007 между МУП «Тобольскстройзаказчик» (по договору – заказчик) и ООО «НП Строй» (по договору – генеральный подрядчик) был подписан государственный контракт № 128-ТСЗ, в соответствии с которым истец поручил, а ответчик принял на себя обязательства по выполнению работ по объекту: «Строительство плоскостных спортив­ных площадок г.Тобольск, в соответствии с проектной документацией» (том 1 л.д. 12-21).

Согласно пункту 2 контракта цена государственного контракта составляет 14 500 000 рублей, с учетом НДС.

В случае, когда срок ввода Объекта в эксплуатацию в соответствии с графиком производства работ, переходит на следующий год, цена государственного контракта, ука­занная в пункте 2.1 контракта, по истечении календарного года корректируется в установ­ленном порядке.

Приложениями № 1, 1/1 к контракту стороны согласовали сроки выполнения работ по контракту, определив выполнение работ по строительству плоскостных спортивных площадок в срок с апреля 2007 года по июнь 2007 года.

Согласно статье 6 контракта ежемесячно до 25 числа отчетного месяца генеральный подрядчик представляет заказчику акты приемки выполненных работ и затрат КС-2, КС-3, счета-фактуры.

Заказчик ежемесячно оплачивает генеральному подрядчику выполненные по госу­дарственному контракту работы после подписания акта приемки выполненных работ и затрат и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в течение 15 банковских дней после принятия инвестором документов на оплату в пределах средств, выделенных инвестором на соответствующий период.

В соответствии со справками о стоимости выполненных работ формы КС-3 от 25.07.2007 № 2, от 24.04.2007 № 1, от 25.08.2007 № 3, актами о приемке выполненных ра­бот формы КС-2 от 25.07.2007 № 2, от 24.04.2007 № 1, от 25.08.2007 № 5, от 25.08.2007 № 3, от 25.08.2007 № 4, ответчиком были выполнены работы на сумму 11 994 206,16 рублей (том 1, л.д. 24-44).

В рамках контракта платежными поручениями № 310 от 06.06.2007, № 496 от 10.08.2007, № 601 от 17.09.2007 истцом были пере­числены на расчетный счет ответчика денежные средства в размере 11 994 206,16 рублей (том 1, л.д. 78-80).

Сопоставив стоимость работ, указанную в государственной контракте от 05.03.2007 № 128-ТСЗ (14 500 000 руб.), и стоимость работ, выполненных генеральным подрядчиком и оплаченных заказчиком (11 994 206 руб. 16 коп.), суд первой инстанции пришел к выводу, что генеральный подрядчик порученные работы выполнил не в полном объеме, что явилось основанием для расторжения государственного контракта и взыскания с генерального подрядчика убытков в пользу заказчика.

Однако указанный вывод сделан судом первой инстанции без учета всех фактических обстоятельств по делу и имеющихся в материалах дела доказательств.

Ответчиком в суд первой инстанции представлен экземпляр государственного контракта от 05.03.2007 № 128-ТСЗ, стоимость работ в котором указана 11 994 200 руб. (т. 2, л.д. 89-98). В остальной части тексты государственных контрактов, представленных сторонами в подлинниках, тождественны по содержанию.

Как пояснил представитель подателя жалобы в заседании суда апелляционной инстанции, разница в стоимости подписанных контрактов образовалась вследствие того, что после проведения конкурса, в котором стоимость работ была указана в сумме 14 500 000 руб., заказчик передал генеральному подрядчику проектную документацию, содержащую перечень работ объемом и стоимостью 11 994 200 руб., в результате чего государственный контракт был переподписан сторонами на указанную сумму, и работы выполнялись исходя из проектного объема.

В конкурсной документации, имеющейся в материалах дела, не указано видов и перечня работ, подлежащих выполнению генеральным подрядчиком, а содержится лишь стоимость таковых и ссылка на техническое задание.

Как следует из материалов дела, в рамках государственного контракта от 05.03.2007 № 128-ТСЗ заказчик поручил генеральному подрядчику выполнение работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта «Строительство плоскостных спортивных площадок г. Тобольск» в соответствии с проектно-сметной документацией.

Перечень работ, подлежащих выполнению в рамках названного контракта, стороны определили в календарном плане строительства плоскостных спортивных площадок в г. Тобольске (Открытый хоккейный корт на территории школы № 9, мкр 4, г. Тобольск и № 18, мкр 9, г. Тобольск), согласно которому генеральный подрядчик принимает на себя обязательства по осуществлению благоустройства и строительству наружных сетей (водопровода).

Проектно-сметная документация как отдельный документ, содержащий указанные виды работ, в рамках государственного контракта от 05.03.2007 № 128-ТСЗ сторонами не составлялась и заказчиком не передавалась.

Перечень работ, их объем и стоимость в ценах 2001 года содержится в представленных в материалы дела проектах «Строительство плоскостных спортивных площадок в г. Тобольске», изготовленных муниципальным унитарным предприятием «Архитектура и градостроительство».

При этом, как указал ответчик и не оспорил истец в заседании суда апелляционной инстанции, для выполнения всего объема строительных работ, указанного в данной проектной документации, стороны заключили два государственных контракта, один из которых, подписанный 30.08.2006 № 66-ТСЗ, был заключен на основной объем общестроительных работ, в то время как государственный контракт от 05.03.2007 № 128-ТСЗ заключался