Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2009 по делу n А70-8520/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

29 декабря 2009 года

                                                        Дело №   А70-8520/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  22 декабря 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  29 декабря 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей  Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания

Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам суда первой инстанции заявление открытого акционерного общества «Тюменьэлектросетьстрой»

к судебному приставу – исполнителю межрайонного отдела по особым исполнительным производствам Управления Федеральной службы судебных приставов по Тюменской области Колобовой Светлане Юрьевне, судебному приставу - исполнителю Межрайонного отдела по особым исполнительным производствам Управления Федеральной  службы судебных приставов по Тюменской области Погорелову Владимиру Николаевичу,

при участии третьего лица: Инспекции Федеральной налоговой службы № 4 г. Тюмени, об уменьшении размера исполнительного сбора и об отсрочке его взыскания до 31.12.2009 (постановление от 26.08.2009 по исполнительному производству № 71/27/7392/4/2009),

при участии в судебном заседании представителей: 

от открытого акционерного общества «Тюменьэлектросетьстрой» - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от судебного пристава - исполнителя межрайонного отдела по особым исполнительным производствам Управления Федеральной службы судебных приставов по Тюменской области Колобовой Светланы Юрьевны – не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Инспекции Федеральной налоговой службы № 4 г. Тюмени – не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от судебного пристава - исполнителя Межрайонного отдела по особым исполнительным производствам Управления Федеральной  службы судебных приставов по Тюменской области Погорелова Владимира Николаевича – не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

Открытое акционерное общество «Тюменьэлектросетьстрой» (далее по тексту ОАО «Тюменьэлектросетьстрой», общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании незаконным постановления от 05.08.2009 о взыскании исполнительского сбора, вынесенного по исполнительному производству № 71/27/7392/4/2009, возбужденному в Межрайонном отделе по особым исполнительным производствам Управления Федеральной службы судебных приставов по Тюменской области.

   До рассмотрения дела по существу заявитель изменил предмет заявленных требований, а именно: просил уменьшить на одну четверть размер исполнительского сбора, взысканного постановлением от 26.08.2009 по исполнительному производству № 71/27/7392/4/2009, а также отсрочить его взыскание до 31.12.2009.

   Решением от 21.09.2009 по делу № А70-8520/2009 Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении требований ОАО «Тюменьэлектросетьстрой» в полном объеме.

В обосновании принятого судебного акта  суд первой инстанции указал, что взыскание сбора является санкцией за неисполнение указаний судебного пристава-исполнителя, а не возмещением расходов  последнего, связанных с исполнением исполнительного документа. Поэтому уплата должником без уважительных причин суммы задолженности по исполнительному документу после истечения срока, установленного судебным приставом – исполнителем для добровольного исполнения указанного документа, не освобождает должника от уплаты исполнительского сбора.

   Отказывая в удовлетворении  требований ОАО «Тюменьэлектросетьстрой», суд первой инстанции также исходил из того, что должник не предпринимал никаких мер, направленных на уплату исполнительского сбора, а ссылался лишь на отсутствие у него денежных средств.

   Кроме того, суд первой инстанции в решении указал, что представленные заявителем документы не подтверждают тяжелое имущественное положение общества, не позволяющее ему выполнить обязательство по уплате исполнительского сбора в полном объеме, а свидетельствуют о недобросовестности ОАО «Тюменьэлектросетьстрой» как налогоплательщика.

   Не соглашаясь с принятым судебным актом, общество обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований и принять по делу новый судебный акт об уменьшении размера исполнительского сбора, подлежащего взысканию с ОАО «Тюменьэлектросетьстрой» на основании постановления судебного пристава – исполнителя Межрайонного отдела по особым исполнительным производствам Управления Федеральной службы судебных приставов по Тюменской области Погорелова Владимира Николаевича (далее по тексту Судебный пристав – исполнитель Погорелов В.Н.) от 26.08.2009, вынесенного в рамках исполнительного производства № 71/27/7392/4/2009 на одну четверть, до 174 056 руб. 01 коп., и об отсрочке взыскания исполнительского сбора с ОАО «Тюменьэлектросетьстрой» до 31.12.2009.

   По мнению заявителя жалобы, суд первой инстанции в обжалуемом решении не отразил наличие или отсутствие оснований уменьшения суммы исполнительского сбора и предоставления отсрочки в его уплате, указанных в части 12 статьи 112 Федерального закона «Об исполнительном производстве».

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы ОАО «Тюменьэлектросетьстрой» Восьмой арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение суда первой инстанции от 21.09.2009 по настоящему делу подлежит отмене на основании пункта 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене решения по основаниям, предусмотренным в части 4 указанной статьи Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

О переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 5 статьи 270 Кодекса суд апелляционной инстанции выносит определение (пункт 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Определением от 08.12.2009 Восьмой арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению арбитражного дела № А70-8520/2009 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. Привлек к участию в деле взыскателя – Инспекцию Федеральной налоговой службы № 4 по г. Тюмени (далее -  ИФНС России № 4 по г. Тюмени) и в качестве заинтересованного лица -  судебного пристава – исполнителя Погорелова Владимира Николаевича. Рассмотрение дела № А70-8520/2009 по заявлению ОАО «Тюменьэлектросетьстрой» назначено к рассмотрению в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда на 22.12.2009 в 11 час. 25 мин.

Вынося определение о переходе к рассмотрению дела по правилам рассмотрения дела в суде первой инстанции и назначении дела к судебному разбирательству, суд апелляционной инстанции исходил из незаконности принятия судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, что является безусловным основанием для отмены судебного акта.

До рассмотрения дела по правилам первой инстанции в материалы дела от ОАО «Тюменьэлектросетьстрой» посредством факсимильной связи поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства по делу, мотивированное нахождением представителя общества с 22.1.2009 по 23.12.2009 в командировке в г. Нижневартовске.

В силу пункта 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

В соответствии с частью 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возможность отложить судебное разбирательство в связи с неявкой представителя лица, участвующего в деле, является правом, а не обязанностью суда.

В обоснование указанного ходатайства ОАО «Тюменьэлектросетьстрой» приложено копия приказа (распоряжение) о направлении работника в командировку № 148-к от 21.12.2009.

В связи с тем, что ОАО «Тюменьэлектросетьстрой» в нарушение требований пункта 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обоснована невозможность рассмотрения заявления в отсутствие ОАО «Тюменьэлектросетьстрой», не представлены доказательства невозможности участия в заседании суда апелляционной инстанции другого представителя, а также не указано о намерении общества совершить какие-либо процессуальные действия, суд апелляционной инстанции в удовлетворении указанного ходатайства отказал.

В судебное заседание 22.12.2009 судебный пристав – исполнитель Погорелов В.Н., ИФНС России № 4 по г. Тюмени, судебный пристав – исполнитель Колобова С.Ю., надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел дело в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

В материалах дела имеется заявление ОАО «Тюменьэлектросетьстрой»  (л.д. 4-5), а заявление об уточнении предмета заявленных требований (л.д. 72-74), согласно которым общество просит об уменьшении размера исполнительского сбора, подлежащего взысканию с ОАО «Тюменьэлектросетьстрой» на основании постановления судебного пристава – исполнителя Погорелова Владимира Николаевича от 26.08.2009, вынесенного в рамках исполнительного производства № 71/27/7392/4/2009 на одну четверть, до 174 056 руб. 01 коп., и об отсрочке взыскания исполнительского сбора с ОАО «Тюменьэлектросетьстрой» до 31.12.2009.

Рассмотрев материалы дела, заявление ОАО «Тюменьэлектросетьстрой», уточненное в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ИФНС России по г.Тюмени № 4 вынесено постановление от 18.03.2009 № 321 о взыскании с ОАО «Тюменьэлектросетьстрой» налогов, сборов, пеней и штрафов на общую сумму 4 549 800 руб. 48 коп.

На основании данного исполнительного документа в Межрайонном отделе по особым исполнительным производствам УФССП по Тюменской области 24.03.2009 возбуждено исполнительное производство № 71/27/7392/4/2009. При этом в постановлении о возбуждении должнику установлен пятидневный срок для добровольного исполнения требований, содержащихся в исполнительном документе (л.д. 7-8).

В связи с неисполнением ОАО «Тюменьэлектросетьстрой» обязательств по исполнительному документу, и в отсутствие уважительных причин неисполнения исполнительного документа в срок, установленный для его добровольного исполнения, судебным приставом – исполнителем Колобовой С.Ю. 05.08.2009 было вынесено постановление о взыскании с должника ОАО «Тюменьэлектросетьстрой» исполнительского сбора в размере 7% от подлежащей взысканию суммы, что составило 318 486 руб. 03 коп. (л.д. 6)

   Поскольку в резолютивной части постановления от 05.08.2009 о взыскании исполнительского сбора была допущена ошибка, а именно: сумма исполнительского сбора была посчитана судебным приставом - исполнителем Колобовой С.Ю. от всей суммы задолженности по постановлению № 321 от 18.03.2009, выданного ИФНС России по г.Тюмени № 4, в то время как часть задолженности размере 1 234 447 руб. 90 коп. была погашена в пределах срока, установленного для добровольного исполнения исполнительного документа, судебным приставом – исполнителем Погореловым В.Н. 26.08.2009 было вынесено постановление о внесении изменений в ранее вынесенное постановление о взыскании исполнительского сбора, согласно которому сумма исполнительского сбора подлежит взысканию с суммы остатка задолженности, а именно с 3 315 352 руб. 58 коп., что составляет 232 074 руб. 68 коп. (л.д.49).

Полагая, что основания для взыскания исполнительского сбора в максимальном размере отсутствовали, ОАО «Тюменьэлектросетьстрой» обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с названными выше требованиями.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения заявленного ОАО «Тюменьэлектросетьстрой» требования, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 112 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» исполнительский сбор является денежным взысканием, налагаемым на должника в случае неисполнения им исполнительного документа в срок, установленный для добровольного исполнения исполнительного документа, а также в случае неисполнения им исполнительного документа, подлежащего немедленному исполнению, в течение суток с момента получения копии постановления судебного пристава-исполнителя о возбуждении исполнительного производства. Исполнительский сбор зачисляется в федеральный бюджет.

Исполнительский сбор устанавливается в размере семи процентов от подлежащей взысканию суммы или стоимости взыскиваемого имущества (часть 3 статьи 112 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»).

Согласно части 7 статьи 112 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» суд вправе с учетом степени вины должника в неисполнении в срок исполнительного документа, имущественного положения должника, иных существенных обстоятельств отсрочить или рассрочить взыскание исполнительского сбора, а также уменьшить его размер, но не более чем на одну четверть от размера, установленного в соответствии с частью 3 настоящей статьи. При отсутствии предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации оснований ответственности за нарушение обязательства суд вправе освободить должника от взыскания