Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2009 по делу n А46-10571/2009. Изменить решение

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

28 декабря 2009 года

                                                     Дело №   А46-10571/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  22 декабря 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  28 декабря 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей  Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мокшиной С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-8086/2009) общества с ограниченной ответственностью «Пищеснабсбыт» на решение Арбитражного суда Омской области от 02.10.2009 по делу № А46-10571/2009 (судья Савинов А.В.), принятое

по иску общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания «Шанс»

к обществу с ограниченной ответственностью «Пищеснабсбыт»

о взыскании 821 924 рублей,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Пищеснабсбыт»

к обществу с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания «Шанс»

о взыскании 433 034 рублей 90 копеек,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Пищеснабсбыт» – представитель Альшанский Е.В. (паспорт и доверенность от 01.09.2009 сроком действия до 31.12.2009);

от общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания «Шанс» – представитель Кудряшов К.Н. (паспорт и доверенность от 28.10.2009 сроком действия один год);

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная компания «Шанс» (далее – ООО «ПСК «Шанс», истец по первоначальному иску) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к открытому акционерному обществу «Пищеснабсбыт» (далее – ОАО «Пищеснабсбыт», ответчик по первоначальному иску) о взыскании 294 933 руб. – задолженности по договору подряда № 15-07 от 28.11.2007 и 526 991 руб. неосновательного обогащения.

В связи с представленными доказательствами реорганизации ОАО «Пищеснабсбыт», суд определением от 03.08.2009, в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), произвел замену ответчика на общество с ограниченной ответственностью «Пищеснабсбыт» (далее ООО «Пищеснабсбыт»).

ООО «Пищеснабсбыт» в порядке статьи 123 АПК РФ обратилось в Арбитражный суд Омской области со встречным иском к ООО «ПСК «Шанс» о взыскании 165 953 руб. убытков и 267 081 руб. 90 коп. неустойки, в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору подряда № 15-07 от 28.11.2007.

Решением Арбитражного суда Омской области от 02.10.2009 по делу № А46-10571/2009 по первоначальному иску с ООО «Пищеснабсбыт» в пользу  ООО  «ПСК «Шанс» взыскана задолженности по договору подряда № 15-07 от 28.11.2007 294 933 руб. и распределены расходы по оплате государственной пошлины; в удовлетворении остальной части исковых требований отказано. По встречному иску в удовлетворении исковых требований ООО «Пищеснабсбыт» отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом в части отказа в удовлетворении встречного иска, ООО «Пищеснабсбыт» в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении встречных исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что от подрядчика не поступало уведомлений об окончании второго этапа работ, следовательно, у заказчика не возникло обязательств по приемке работ, а сам факт получения заказчиком актов о приемке выполненных работ не свидетельствует о надлежащем исполнении подрядчиком своих обязательств по договору. Стоимость работ превысила согласованную более чем на 20%, о чем заказчик не был предупрежден. По мнению заявителя, заказчик по условиям договора вправе самостоятельно или с привлечением третьих лиц устранять недостатки работ с отнесением расходов на подрядчика. Расходы, понесенные заказчиком на устранение недостатков, возникших при строительстве объекта подрядчиком, подтверждаются договорами с третьими лицами на выполнение данных работ.

ООО «ПСК «Шанс» в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ООО «Пищеснабсбыт» поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе. Подтвердил, что в части первоначального иска не обжалует решение суда. Пояснил, что ООО «ПСК «Шанс» были направлены две претензии № 7 от 02.04.2009 и № 9 от 15.04.2009. На претензию № 7 ООО «ПСК «Шанс» ответило 11.04.2009 (исх. 15), в связи с чем, имеющееся в деле уведомление о вручении ООО «ПСК «Шанс» почтового отправления 22.04.2009 относится к претензии № 9. Недостатки выполненных работ указаны в локальной смете, приложенной к претензии № 9. Пояснил, что к устранению недостатков привлек другого подрядчика.

Представитель ООО «ПСК «Шанс» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. Пояснил, что работы, указанные в локальной смете (приложена к претензии № 9) не имеют отношения к договору. Другой подрядчик не выполнял работ, относящихся к договору  между истцом и ответчиком. Срок окончания сдачи работ сдвинут по причинам, зависящим от заказчика (несвоевременность зачисления аванса и передачи подрядчику объекта для работы).

Представитель ООО «Пищеснабсбыт» заявил ходатайство о приобщении к материалам дела ответа (исх. 15 от 11.04.2009) на претензию № 07 от 02.04.2009. В обоснование указал, что в суде первой инстанции вопрос об отношении уведомления от 22.04.2009 к претензии № 7 и № 9 не ставился.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь пунктом 2 статьи 268 АПК РФ, полагает необходимым отказать в удовлетворении заявленного ходатайства о приобщении к материалам дела ответа на претензию.

Возражений относительно проверки судебного акта только в обжалуемой части по доводам апелляционной жалобы не поступило.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 АПК РФ, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В связи с чем, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы в части отказа в удовлетворении встречного искового заявления, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как усматривается из материалов дела, 04.12.2007 между ОАО «Пищеснабсбыт» (правопредшественник ООО «Пищеснабсбыт», заказчик) и ООО «ПСК «Шанс» (подрядчик) заключен договор подряда № 15-07, по условиям которого подрядчик обязуется по заданию заказчика из материалов подрядчика выполнить строительство модульного утепленного ангара размерами 30 метров (длина) х 9,1 метра (высота) и сдать результат работы заказчику, а заказчик принять результат работы и оплатить его.

Из актов о приемке выполненных работ № 1/15-07 от 21.01.2008 по первому этапу работ и № 2/15-07 от 26.03.2008 по второму этапу работ следует, что истец выполнил для ответчика работы по строительству модульного утепленного ангара размерами 30 метров (длина) х 9,1 метра (высота) на общую сумму 2 694 933 руб.

Заказчик в обоснование встречного искового заявления указывает, что подрядчик ненадлежащим образом выполнил работы по договору подряда № 15-07 от 28.11.2007, в связи с чем, возникла необходимость проведения дополнительных работ.

По утверждению ООО «Пищеснабсбыт», им заключено два договора подряда № 16 от 31.03.2008 и № 19 от 30.04.2008 с ООО «Специальное конструкторское бюро антенно-фидерных устройств и радиоэлектронной аппаратуры». В качестве предмета данных договоров указано выполнение отделочных работ. По указанным договорам новым подрядчиком проведены работы на сумму 165 953 руб.

Претензией № 9 от 15.04.2008 в адрес ООО «ПСК «Шанс» заказчик направил локальную смету на 166 595 руб. 94 коп. на устранение недостатков.

В связи с чем, заказчик, обращаясь со встречным исковым заявлением, ссылается на ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по договору подряда № 15-07 от 28.11.2007, что повлекло возникновение у него убытков в сумме 165 953 руб. Также заказчик просит взыскать с подрядчика на основании пункта 5.2 договора неустойку в сумме 267 081 руб. 90 коп. за период с 12.02.2008 по 31.12.2008.

Оценивая доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующее.

Статья 15 ГК РФ предусматривает, что лицо, чье право нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт совершения ответчиком противоправных действий, наличия причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, их размер.

Из анализа правоотношений сторон и положений договора № 1 от 18.01.2007, судом первой инстанции обоснованно сделан вывод о регулировании их нормами параграфа 3 главы 37 ГК РФ – строительный подряд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьей 723 ГК РФ предусмотрена ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы, в частности, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Таким образом, заказчик должен выбрать способ защиты, либо требовать совершения действий, предусмотренных в пункте 1 статьи 723 ГК РФ, либо отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

В свою очередь, подрядчик обязан устранить недостатки выполненной работы или безвозмездно выполнить работы заново. Однако реализация этой обязанности зависит от заявления заказчиком конкретного требования по пункту 1 статьи 723 ГК РФ.

Пунктом 4.3.7 договора подряда № 15-07 от 04.12.2007 сторонами согласовано, что в случае выявления недостатков работ выполняемых подрядчиком по настоящему договору, самостоятельно или с привлечением третьих лиц устранять такие недостатки, при этом расходы, связанные с таким устранениями возмещает в полном размере подрядчик.

Системное толкование пунктов 1, 2, 3 статьи 723 ГК РФ, а также пунктов 4.2.4, 4.3.4, 4.3.7 договора № 15-07 от 04.12.2007 позволяет сделать вывод о праве заказчика самостоятельно устранять недостатки в случае, если подрядчик не реагирует соответствующим образом на требование об их устранении.

Иными словами, ни положения статьи 723 ГК РФ, ни условия договора между истцом и ответчиком не дают заказчику права производить изменения результата работ, выполненных подрядчиком, не заявив последнему предварительно претензий о качестве, препятствуя тем самым исполнению подрядчиком обязанности по устранению недостатков в разумный срок, с сохранением права на оплату работ в соответствии с договором.

Поскольку 22.04.2008 ООО «Пищеснабсбыт» только направило ООО «ПСК «Шанс» локальную смету (л.д. 2 т.д. 2, л.д. 79 т.д. 1), то предъявленные ему выполненные ООО «Специальное конструкторское бюро антеннофидерных устройств и радиоэлектронной аппаратуры» в апреле и в мае 2008 года работы не могут относиться к устранению недостатков, о которых заявлено после этого.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы ООО «ПСК «Шанс» о неполучении претензии № 9: уведомлением от 22.04.2008 подтверждается получение этой претензии. Поскольку на претензию № 7 ООО «ПСК «Шанс» ответило 11.04.2008, что исключает ее получение по уведомлению от 22.04.2008, свидетельствующему, таким образом, о получении истцом именно претензии № 9.

Между тем, виды, объемы и расценки работ, указанные в локальном сметном расчете, приложенном к претензии № 9, не позволяют их соотнести с работами, указанными в локальной смете № 1/15-7 (приложение к договору подряда № 15-07), что влечет вывод о недоказанности наличия указанных недостатков в работах, порученных по договору подрядчику (ООО «ПСК «Шанс»).

Вместе с тем, для возникновения у заказчика права на соответствующее возмещение работ по устранению недостатков, последний должен доказать, что такие работы были произведены именно с целью устранения недостатков, возникших при выполнении работ подрядчиком по договору подряда № 15-07 от 04.12.2007.

Однако из представленных ООО «Пищеснабсбыт» актов выполненных работ по договорам подряда № 16 от 31.03.2008 и № 19 от 30.04.2008 следует, что новым подрядчиком выполнены работы на объекте «навес».

Выполнение указанных работ не входило в предмет договора подряда № 15-07 от 04.12.2007, в связи с чем, их невыполнение не может расцениваться, как нарушение ООО «ПСК «Шанс» своих обязательств по договору подряда.

Сопоставив работы, предъявленные к оплате истцом