Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2009 по делу n А70-4436/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 Кодекса).

Как следует из положений статьи 720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Пунктом 1 статьи 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

ООО ГСК «Зодчие» не отрицает того факта, что им не в полном объёме выполнены работы по капитальному ремонту обозначенного выше жилого дома и просит взыскать стоимость фактически выполненных им работ.

Допустимых доказательств того, что работы, поименованные в актах о приёмке выполненных работ, представленных истцом в обоснование своих требований, выполнены не полностью, ответчиком не представлено (часть 1 статьи 65, статья 68 АПК РФ).

Для определения качества выполненных работ необходимы специальные познания в этой области. Доказательством факта некачественного выполнения работ является либо двухсторонний акт или заключение экспертизы (часть 5 статьи 720 ГК РФ).

До рассмотрения дела по существу ООО ГСК «Зодчие» обратилось к суду первой инстанции с ходатайством о назначении строительной экспертизы на предмет установления объёма строительных работ, стоимости работ и материалов. Однако судом первой инстанции отклонено данное ходатайство о назначении экспертизы.

Каких-либо доказательств ненадлежащего выполнения подрядчиком работ заказчик не представил в материалы дела.

Представленный ООО «ТюменьПогрессСтрой» протокол совещания от 15.10.2008 в силу пункта 5 статьи 720 ГК РФ не является допустимым доказательством некачественного выполнения подрядчиком работ. Из данного акта усматривается, что ООО ГСК «Зодчие» не выполнены работы по установке полотенцесушителей по всем квартирам, не окончена теплоизоляция труб в подвале, не установлены крепления трубопроводов отопления по всем подъездам, не заделано отверстие входа теплосетей в дом, не убрано рабочее место от мусора. Между тем, стоимость указанных работ не предъявляется ООО «ТюменьПрогрессСтрой» к оплате.

В силу пункта 1 статьи 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ. Однако такие действия ответчиком совершены не были.

В период выполнения подрядчиком работ (в сентябре 2008г.) заказчик не предъявлял претензии подрядчику относительно качества работ. Обратное ООО «ТюменьПрогрессСтрой» не доказано.

При таких обстоятельствах, основания к возврату ООО «ТюменьПрогрессСтрой» денежных средств в размере 1 000 000 руб. отсутствуют. В удовлетворении исковых требований по встречному иску в сумме 1 364 069 руб. судом первой инстанции отказано необоснованно. В связи с чем требования ООО «ТюменьПрогрессСтрой» по первоначальному иску в сумме 1 000 000 руб. удовлетворению не подлежат, требования ООО ГСК «Зодчие» по встречному иску следует удовлетворить в заявленной сумме 1 364 069 руб. (2 364 069 руб. – 1 000 000 руб.).

Что касается требований ООО «ТюменьПрогрессСтрой» о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 31.03.2009 по 25.06.2009 в сумме 25 800 руб., принимая во внимание то, что по правилам статьи 395 ГК РФ проценты подлежат уплате за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате, либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица, чего в данном случае не имеет места быть со стороны ООО ГСК «Зодчие», в данной части требования удовлетворению не подлежат.

Относительно требований ООО «ТюменьПрогрессСтрой» о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в сумме 457 632 руб., начисленной за период с 30.09.2008 по 01.04.2009 на основании пункта 8.2 договора подряда № 05/09-08 от 04.09.2008, суд апелляционной инстанции считает, что незаключенный договор отсутствует как правовое основание возникновения прав и обязанностей, на которые такой договор был направлен, поэтому у ответчика не возникает обязанности, предусмотренной пунктом 8.2 договора № 05/09-08 от 04.09.2008, по выплате заказчику пени за нарушение сроков выполнения работ.

Решение суда первой инстанции, следует отменить, ввиду несоответствия выводов суда, обстоятельствам дела.

Расходы по уплате государственной пошлины по первоначальному и встречному иску, а также по апелляционной жалобе по правилам части 1 статьи 110 АПК РФ подлежат отнесению на ООО «ТюменьПрогрессСтрой».

Оснований для возмещения судебных расходов ООО «ТюменьПрогрессСтрой» в сумме 40 000 руб., связанных с оплатой услуг представителя, за счёт ООО ГСК «Зодчие» в силу части 2 статьи 110 АПК РФ не имеется.

Руководствуясь частью 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

            Решение Арбитражного суда Тюменской области от 02.09.2009 по делу № А70-4436/2009 отменить, принять новый судебный акт.

По первоначальному иску:

В удовлетворении исковых требований отказать.

По встречному иску:

Взыскать с общества с ограниченной ответственность «ТюменьПрогрессСтрой» в пользу общества с ограниченной ответственностью Группа строительных компаний «Зодчие» задолженность за выполненные работы в сумме 1 364 069 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ТюменьПрогрессСтрой» в доход федерального бюджета государственную пошлину по первоначальному иску в сумме 18 917 руб. 16 коп. и по встречному иску в сумме 18 320 руб. 35 коп., всего 37 237 руб. 50 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственность «ТюменьПрогрессСтрой» в пользу общества с ограниченной ответственностью Группа строительных компаний «Зодчие» расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

                  А. Н. Глухих     

Судьи

                        Т. А. Зиновьева      

                     Н. А. Шарова