Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2009 по делу n А70-4690/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

14

А70-4690/2009

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

23 декабря 2009 года

Дело № А70-4690/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  23 декабря 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Сидоренко О.А., Лотова А.Н.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Моисеенко Н.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7030/2009) общества с ограниченной ответственностью «КОМАКС» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.08.2009 по делу № А70-4690/2009 (судья Синько Т.С.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «КОМАКС»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области

-е лицо: общество с ограниченной ответственностью «ЮниМилк»

о признании частично недействительным решения от 24.02.2009 по делу № К08/132

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «КОМАКС» –не явился (извещено надлежащим образом);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области –не явился (извещено надлежащим образом);

от общества с ограниченной ответственностью «ЮниМилк» –Кислицин В.А. по доверенность от 12.03.2009 № 40/09 сроком действия 1 год;

установил:

решением от 18.08.2009 по делу № А70-4690/2009 Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «КОМАКС» (далее по тексту –ООО «КОМАКС», Общество, заявитель) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее по тексту –УФАС России по Тюменской области, Управление) от 24.02.2009 № К08/132 в части признания в действиях общества с ограниченной ответственностью «ЮниМилк» (далее пол тексту –ООО «ЮниМилк») и ООО «КОМАКС» нарушения части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции», выразившегося в заключении дистрибьюторского соглашения от 19.06.2008 № 886-ял, ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что содержание дистрибьюторского соглашения от 19.06.2008 № 886-ял, заключенного между заявителем и третьим лицом свидетельствует о том, что данное соглашение является недопустимыми в силу части 1 статьи 11 Закона о конкуренции постольку, поскольку данное соглашение приводит или может привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок, разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков), экономически или технологически необоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками).

Суд указал, что из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 3, части 1 статьи 11 Закона о конкуренции, применительно к разъяснениям, данным Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в пункте 4 Постановления Пленума от 30.06.2008 № 30, для квалификации заключенного соглашения как запрещенного антимонопольным законодательством в силу части 1 статьи 11 Закона о конкуренции достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из последствий, перечисленных в части 1 статьи 11 Закона о конкуренции. Факт расторжения дистрибьюторских соглашений к моменту возбуждения Управлением дела о нарушении антимонопольного законодательства не влияет на вывод о наличии в действиях заявителя нарушений антимонопольного законодательства, поскольку до момента расторжения дистрибьюторское соглашение действовало и возлагало на участников данных соглашений гражданско-правовые обязанности, расторжение договора, в силу статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации, прекращает правоотношения сторон на будущее, но не аннулирует их.

Также суд первой инстанции исходил из того, что при возбуждении и рассмотрении дела по признакам нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции не требуется устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а также устанавливать признаки ограничения конкуренции на соответствующем товарном рынке, поскольку частью 1 статьи 11 Законы о защите конкуренции установлен безусловный запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами которые приводят или могут привести к поименованным последствиям.

Суд отклонил довод заявителя о том, что без проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке Управлением не может быть определен товарный рынок, на котором допущено заключение соглашений, поскольку анализ и оценка, предусмотренные Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 г. № 108, проводятся в целях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды, а не для выяснения продуктовых и географических границ товарного рынка. При этом суд посчитал правомерным и достаточным вывод Управления о том, что запрещенное антимонопольным законодательством соглашение допущено заявителем на рынке молока и молочной продукции.

В апелляционной жалобе ООО «КОМЭКС» просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы Общество ссылается на нарушение оспариваемым решением прав и законных интересов ООО «КОМЭКС» в сфере предпринимательской деятельности, поскольку: решение является основанием для возбуждения в отношении Общества дела об административном правонарушении; признание решением Управления соглашения противоречащим закону влечет возможность применения последствий недействительности ничтожной сделки. Кроме того, закон не ставит право обжалования решения антимонопольного органа в зависимость от наступления конкретных материальных последствий для заявителя.

Также Общество ссылается на незаконность решения Управления по следующим основаниям:

- дистрибьюторское соглашение было расторгнуто 28.08.2008, то есть задолго до возбуждения дела № К08/132, и в течении срока его действия не исполнялось, в силу чего последствия, указанные в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, не могли наступить;

- из содержания части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции следует, что указанные в ней действия не предполагаются, а должны иметь реальную угрозу наступления, то есть законодатель делает акцент не на содержание соглашения и не на факт его заключения, а на возможность наступления последствий в результате существующего соглашения или согласованных действий. Соответственно для установления объективной стороны правонарушения необходимо установить на каком товарном рынке, каких конкурентов и каким образом соглашением могла быть ограничена конкуренция, то есть должны быть определены территориальные, продуктовые границы, состав продавцов и покупателей товарного  рынка, на котором действовали ООО «КОМАКС» и ООО «ЮниМилк» в силу заключенного дистрибьюторского соглашения. Управлением же установлены только продуктовые границы товарного рынка –рынок молока и молочной продукции, и то ненадлежащим образом, без учета требований Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 25.04.2006 №5;

- судом не учтено, что ряд пунктов соглашения носят общий характер с оговоркой на необходимость их дополнительного согласования, в силу чего эти пункта нельзя рассматривать как согласованные условия;

- спорное дистрибьюторское соглашение является «вертикальным», а в статье 11 Закона о конкуренции прямо установлено, что запреты, установленные частью 1 данной статьи не распространяются на «вертикальные» отношения.

В дополнении в апелляционной жалобе Общество указывает, что УФАС по Тюменской области, установив, что дистрибьюторское соглашение исполнялось на территории Тюменской области, включая автономные округа (Ханты-Мансийский автономный округ) обязано было передать вопрос о территориальной подведомственности на рассмотрение в ФАС России. Однако данный довод не нашел оценки в решении суда первой инстанции.

УФАС России по Тюменской области в соответствии с представленным суду апелляционной инстанции отзывом на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу –не подлежащей удовлетворению.

ООО «ЮниМилк» отзыв на апелляционную жалобу не представило.

ООО «КОМЭКС» и УФАС России по Тюменской области, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. Апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ООО «ЮниМилк» в заседании суда апелляционной инстанции пояснил, что поддерживает позицию подателя апелляционной жалобы, просит отменить решение суда первой инстанции по основаниям, изложенным в жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя ООО «ЮниМилк», изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

УФАС по Тюменской области проведена проверка ООО «ЮниМилк» в лице филиала «ЮниМилк-Ялуторовск» на предмет соблюдения им антимонопольного законодательства на рынке молока и молочной продукции.

В ходе проверки Управлением установлено, между ООО «ЮниМилк» (поставщик) и ООО «КОМЭКС» (дистрибьютор) было заключено дистрибьюторское соглашение от 19.06.2008 № 886-Ял (л.д.136-138 т.1), в котором отдельные пункты (пункты 2.1, 4.1.4, 4.1.5, 4.1.9, 4.1.10, 4.2) противоречат статье 11 Закона о защите конкуренции, а именно:

- пункт 2.1. дистрибьюторского соглашения предусматрвиает, что поставщик (ООО «ЮниМилк») поставляет дистрибьютору (ООО «КОМЭКС») продукцию исключительно для последующей перепродажи заказчикам на условиях и только в пределах территорий, установленных в соответствии с положениями настоящего соглашения;

- пункт 4.1.4 к обязательствам дистрибьютора относит выполнение условий поставщика, относящихся к хранению, продажам (в том числе к рекомендованным отпускным ценам дистрибьютора), рекламе, продвижению и т.д. продукции;

- пункт 4.1.5 к обязательствам дистрибьютора относит письменное согласование с поставщиком цены, по которым дистрибьютор реализовывает продукцию заказчикам. При появлении новых ассортиментных позиций согласовывать с поставщиком и устанавливать наценку к дистрибьюторской цене по данным позициям не более чем это будет оговорено сторонами в дополнительных соглашениях;

- пункта 4.1.9 к обязательствам дистрибьютора относит предоставление по запросу поставщика необходимых сведений о заказчиках и согласование с поставщиком их кандидатуры, договоры и соответствующие приложения;

- пункт 4.1.10 к обязательствам дистрибьютора относит сообщение поставщику о расторжении договоров с заказчиками; расторжение договоров с заказчиками по требованию поставщика при обосновании поставщиком своих требований (пункт 4.1.10);

- пункт 4.2 предусматривает, что в течение срока дистрибьютор не имеет права продавать продукцию вне территории. Дистрибьютор обязан направить поставщику любой запрос (информацию) или заказ на реализацию продукции поставщика, полученный дистрибьютором от третьих лиц, находящихся за пределами территории реализации продукции.

В августе 2008 года филиалом «ЮниМилк-Ялуторовск» ООО «ЮниМилк» дистрибьюторское соглашение было расторгнуто.

Управление пришло к выводу о том, что исполнение указанных условий соглашения привело или могло привести в силу требований части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции к установлению и поддержанию цен (тарифов), скидок (установлению определенной системы скидок и поощрений); разделу товарного рынка по территориальному принципу (определение эксклюзивной территории дилера), объему продаж и покупки товаров; условий договора о минимальном, максимальной цене перепродажи; экономически и технологически необоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями; координации коммерческой организацией экономической деятельности хозяйствующих субъектов.

По факту выявленного нарушения, в соответствии с частью 4 статьи 44 Закона о защите конкуренции в отношении ООО «КОМЭКС» и третьего лица Управлением возбуждено дело № К 08/132 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения дела № К 08/132 Управлением принято решение от 24.02.2009, пунктом 1 которого ООО «ЮниМилк», ООО «Комакс», ЗАО «Аксенов», ООО «Тюменский торговый дом», ЗАО «Северная земля», ЗАО «Тюменьпродукт» признаны допустившими нарушение части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством дистрибьюторских соглашений; пунктом 2 решения рассмотрение дела № К 08/132 в отношении ООО «ЮниМилк», ООО «Комакс», ЗАО «Аксенов», ООО «Тюменский торговый дом», ЗАО «Северная земля», ЗАО «Тюменьпродукт» прекращено, в связи с добровольным устранением ими нарушений антимонопольного законодательства и его последствий путем расторжения рассматриваемых комиссией дистрибьюторских соглашений (л.д. 70-81 т.1).

ООО «КОМЭКС» не согласившись с решением УФАС России по Тюменской области в части пункта 1 в отношении ООО «КоМЭКС» и ООО «ЮниМилк», обжаловало его в арбитражный суд.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении требований Общества отказано.

Означенное решение обжалуется ООО «КОМЭКС» в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит решение подлежащим отмене исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и