Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2009 по делу n А70-6870/2009. Изменить решение

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

22 декабря 2009 года

                                                    Дело №   А70-6870/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  15 декабря 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  22 декабря 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей  Глухих А.Н., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мокшиной С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-7219/2009) общества с ограниченной ответственностью «Гранит и К» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 25.08.2009 по делу № А70-6870/2009 (судья Максимова Н.Я.), принятое

по иску закрытого акционерного общества «Инвестиционно-коммерческое бюро»

к обществу с ограниченной ответственностью «Гранит и К»

о взыскании 2 584 291 руб. 66 коп.,

при участии в судебном заседании: 

от общества с ограниченной ответственностью «Гранит и К» – представитель Кунгурова Д.С. (паспорт и доверенность от 15.10.2009 сроком действия три года); после перерыва также явился представитель Гайдаш Е.Е. (удостоверение адвоката № 369 от 19.02.2003, доверенность от 15.10.2009 сроком действия три года);

от закрытого акционерного общества «Инвестиционно-коммерческое бюро» – представитель Шогенов И.М. (паспорт и доверенность № 01-12 от 02.12.2009 сроком действия один год);

установил:

закрытое акционерное общество «Инвестиционно-коммерческое бюро» (далее – ЗАО «ИКБ», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Гранит и К» (далее – ООО «Гранит и К», ответчик, заявитель) о взыскании задолженности в размере 2 217 972 руб. 31 коп. и договорной неустойки  в сумме 366 319 руб. 35 коп.

В качестве основания для удовлетворения заявленных требований истец указывает на не надлежащее исполнение ответчиком обязательств по договору подряда № 05/2008 от 26.03.2008, договору подряда № 10/2008 от 29.04.2008, договору подряда № 18/2008 от 27.06.2008.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 25.08.2009 по делу № А70-6870/2009 с ООО «Гранит и К» в пользу ЗАО «ИКБ» взыскано 2 217 972 руб. 31 коп. основного долга, 321 418 руб. 44 коп. неустойки, а также 24 196 руб. 95 коп. государственной пошлины. Истцу из федерального бюджета возвращено 224 руб. 51 коп. излишне уплаченной государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Гранит и К» в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции по делу отменить, производство по делу прекратить.

Заявитель указывает, что ответчик не был извещен надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела судом первой инстанции, в связи с чем  был лишен возможности представления доказательств в обоснование своей позиции по делу. Ответчик также ссылается на то, что выполнил работы по договорам подряда на сумму не менее размера оплаченного истцом аванса, направил истцу акты КС-2, КС-3, однако последний необоснованно отказался от их подписания. Кроме того, заявитель полагает, что судом первой инстанции неправильно рассчитана неустойка.

ЗАО «ИКБ» в письменном отзыве на апелляционную жалобу и дополнении к нему просит обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании, открытом 08.12.2009, объявлялся перерыв до 15.12.2009.

Представитель ЗАО «Гранит и К» заявил ходатайство о приостановлении производства по апелляционной жалобе до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-13391/2009 по иску ООО «Гранит и К» к ЗАО «ИКБ» о взыскании задолженности за выполненные работы и пени за просрочку оплаты работ.

В силу пункта 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), основанием для приостановления производства по делу, в частности, является невозможность рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого арбитражным судом.

 Обращение ООО «Гранит и К» в арбитражный суд с требованием о взыскании с ЗАО «ИКБ» задолженности за выполненные работы не препятствует рассмотрению настоящего спора.  В удовлетворении соответствующего ходатайства отказано.

Представители ответчика высказались согласно доводам апелляционной жалобы.

Представитель истца поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу.

От ООО «Гранит и К» поступило дополнение к апелляционной жалобе, ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, приложенных к дополнению к апелляционной жалобе: письма ООО «Гранит и К» от 12.09.2008, квитанции о направлении письма ООО «Гранит и К» от 12.09.2009, описи к письму от 12.09.2008, акта № 1 от 05.12.2008 на сумму 418 362 руб., справки № 1 от 05.12.2008 на сумму 603 362 руб., акта № 1 от 10.12.2008 на сумму 275 079 руб., справки № 1 от 10.12.2008 на сумму 275 079 руб., акт № 1 от 19.12.2008 на сумму 1 187 083 руб. 48 коп., справки № 1 от 19.12.2008 на сумму 1 187 083 руб. 48 коп., акта по договору № 16/2008 на сумму 179 252 руб. 94 коп., справки на сумму 179 252 руб. 94 коп., письма ООО «Гранит и К» от 23.01.2009, квитанции о направлении письма, описи к письму.

Суд, руководствуясь пунктом 2 статьи 268 АПК РФ, ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств удовлетворил частично, приобщил к материалам дела копию письма ООО «Гранит и К» от 23.01.2009, документы о статусе ООО «Гранит и К» и полномочиях его руководителя. В приобщении остальных документов отказано. 

            В материалы дела приобщены копии дополнительных соглашений №1 от 16.04.08  и №3   от 01.07.08 к договору подряда № 05/2008 26.03.2008.

           На вопрос суда апелляционной инстанции при в процессе обозрения материалов дела стороны заявили о  наличии в материалах  дела  в полном объеме имеющих место в действительности дополнительных соглашений и приложений  к договорам подряда № 05/2008, № 10/2008, 18/2008. Подтвердили, что других  соглашений,  могущих быть оцененными как неотъемлемые части указанных договоров,  не имеется.

Как следует из материалов дела, 26.03.2008 между ЗАО «ИКБ» (заказчик) и ООО «Гранит и К» (подрядчик) подписан договор подряда № 05/2008 с  тремя дополнительными соглашениями  №1 от 16.04.08 , №2 от 19.06.08  и №3   от 01.07.08, а также приложениями №1, №2 и   протоколом разногласий от 26.03.08

29.04.2008 между ЗАО «ИКБ» (заказчик) и ООО «Гранит и К» (подрядчик) подписан договор подряда № 10/2008 с приложением №1 (перечень и цены на виды работ).

27.06.2008 между ЗАО «ИКБ» (заказчик) и ООО «Гранит и К» (подрядчик) подписан договор подряда № 18/2008 с приложением №1 (перечень и цены на виды работ).

По условиям пунктов 1.1 договоров подряда № 05/2008 (дополнительного соглашения к нему), № 10/2008, 18/2008, подрядчик обязуется выполнить работы согласно Приложению № 2 к договорам на строительстве торгово-офисного здания по адресу: г. Тюмень, ул. Мельникайте, 112, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять результат работ и уплатить за них обусловленную договором сумму.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Предусмотренные договорами № 05/2008, № 10/2008, 18/2008 права и обязанности сторон позволяют  квалифицировать их как договоры подряда.

Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ, договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда о заключенности договоров № 05/2008, № 10/2008, 18/2008,

В статье 708 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. В связи с чем, срок выполнения работ, относятся к существенному условию договора строительного подряда, при его отсутствии договор не может считаться заключенным.

Все три договора срок начала выполнения работ ставят в зависимость от факта выплаты заказчиком аванса.

 В пункте 3.1 договоров №№ 05/2008, 10/2008 и пункте 1.3 договора № 18/2008 стороны установили, что работы, предусмотренные договором, осуществляются подрядчиком в следующие сроки: начало работ – через три рабочих дня после поступления на расчетный счет подрядчика суммы авансового платежа, предусмотренного договором; окончание работ – в соответствии с приложением № 2 к договору.

В силу статьи 190 ГК РФ, установленный сделкой срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Как разъясняет Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме № 66 от 11.01.2002 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой», в силу статьи 190 ГК РФ срок может определяться указанием лишь на такое событие, которое должно неизбежно наступить, то есть не зависит от воли и действий сторон.

В рассматриваемых договорах срок начала выполнения работ обозначен указанием на событие (поступление от ответчика предоплаты на расчетный счет), не обладающее признаком неизбежности наступления.

При этом, по мнению суда, факт авансового платежа не может рассматриваться как событие, которое должно неизбежно наступить, то есть не обладает качеством независимости от волеизъявления сторон (признаком неизбежности наступления).

Договор № 18/2008 имеет в пункте 3.2.1 ссылку на срок внесения аванса – в течение трех банковских дней с момента подписания настоящего договора.

Однако это не устраняет отмеченных выше недостатков в определении начального срока, поскольку он в этом договоре связан с фактом внесения авансового платежа, а не с указанным сроком его внесения. Судьба срока начала производства работ по договору, в случае нарушения заказчиком срока внесения аванса, договором № 18/2008 не разрешена.

При таких обстоятельствах условие о сроке начала выполнения работ, по мнению суда апелляционной инстанции, не может считаться согласованным в соответствии с требованиями гражданского законодательства.

С учетом изложенного договоры подряда № 05 от 26.03.2008, № 10/2008 от 29.04.2008, № 18/2008 от 27.06.2008 являются незаключенными и отсутствуют как основания возникновения прав и обязанностей, которые ими предусмотрены.

В связи с чем, доводы заявителя в апелляционной жалобе о том, что договоры подряда действуют по настоящее время и не расторгнут истцом в одностороннем порядке, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку незаключенный договор не может быть действующим или расторгаться.

Несмотря на незаключенность договоров,   ответчик выполнял работы, а истец произвел уплату авансов.

Во исполнение условий договора подряда № 05/2008 истцом ответчику перечислены денежные средства в размере 1 988 698 руб. 04 коп., что подтверждается представленным в материалы дела платежным поручением № 77 от 28.03.2008, № 194 от 14.07.2008, № 250 от 19.08.2008, № 254 от 19.08.2008, № 297 от 17.09.2008.

Ответчик выполнил работы на сумму 1 608 599 руб. 34 коп., что подтверждается представленными в материалы дела актами о приёмке выполненных работ № 1 от 30.06.2008, № 3 от 31.07.2008, № 7 от 31.07.2008, № 4 от 31.08.2008.

Во исполнение условий договора № 10/2008 истцом ответчику перечислены денежные средства в размере 1 780 792 руб., что подтверждается представленным в материалы дела платежными поручениями № 111 от 30.04.2008, № 253 от 19.08.2008, № 299 от 17.09.2008.

Ответчик выполнил работы на сумму 914 707 руб. 92 коп., что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ № 4 от 31.07.2008, № 1 от 31.08.2008.

Во исполнение условий  договора № 18/2008 истцом ответчику перечислены денежные средства в размере 1 200 000 руб., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями № 208 от 24.07.2008 на сумму 350 000 руб., № 252 от 19.08.2008.

Ответчик выполнил работы на сумму 228 210 руб. 47 коп., что подтверждается представленным в материалы дела актом о приемке выполненных работ № 5 от 31.07.2008.

В силу статьи 307 Гражданского кодекса российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства возникают из договора и из иных оснований, указанных в Кодексе.

Согласно статье 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 и пунктом 1 статьи 746 ГК РФ по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

В силу указанных норм основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком результата работ заказчику.

Поэтому отсутствие заключенного договора подряда не является основанием к отказу подрядчику в оплате работ, принятых заказчиком.

Превышение суммы уплаченного (4 969 490,04 руб. )относительно стоимости выполненных ответчиком работ (2 751 517,73 руб.) повлекло предъявление настоящего иска о взыскании задолженности  2 217 972,31 руб. и договорной пени321 418,44 руб..

Утверждение