Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2009 по делу n А46-17222/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

10 декабря 2009 года

                                              Дело №   А46-17222/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  03 декабря 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  10 декабря 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей  Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7066/2009) общества с ограниченной ответственностью «Фортуна-Сервис» на решение Арбитражного суда Омской области от 02.09.2009 по делу № А46-17222/2009 (судья Пермяков В.В.), принятое по заявлению инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска к обществу с ограниченной ответственностью «Фортуна-Сервис»

о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:  

от Общества с ограниченной ответственностью «Фортуна-Сервис» – Удалова О.В. (паспорт серия 5299 №  173083  выдан 05.04.2000, доверенность от 07.10.2009 сроком действия на 3 года);

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска – Корева О.В. (удостоверение № УР 337898 действительно до 31.12.2009, доверенность № 15/22  от 11.01.2009 сроком действия до 31.12.2009);

установил:

Инспекция Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г.Омска (далее – ИФНС России по КАО г.Омска, административный орган) обратилась в Арбитражный суд Омской области с требованием о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Фортуна-Сервис» (далее – ООО «Фортуна-Сервис», Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), на основании протокола об административном правонарушении №126955 от 11.08.2009.

Решением от 02.09.2009 по делу №А46-17222/2009 Арбитражный суд Омской области удовлетворил заявленное ИФНС России по КАО г.Омска требование, привлек ООО «Фортуна-Сервис» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.16 КоАП РФ, в виде наложения административного штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией алкогольной продукции согласно акту описи алкогольной продукции, находящейся в незаконном обороте, от 10.07.2009.

В обоснование принятого решения арбитражный суд указал на подтвержденность материалами дела факта совершения ООО «Фортуна-Сервис» административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.16 КоАП РФ. Судом также не установлено каких-либо нарушений со стороны административного органа при оформлении результатов проведенной проверки, а именно : при составлении акта проверки и протокола об административном правонарушении, положенном в основу заявленных требований.

В апелляционной жалобе, в дополнениях к ней ООО «Фортуна-Сервис» просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных  Инспекцией требования со ссылкой на допущенные судом  нарушения норм материального и процессуального права, а также неполное исследование обстоятельств  проведенной проверки.

По мнению подателя апелляционной жалобы, проверочные действия сотрудниками налогового органа проведены в отношении Общества с грубым нарушением требований Федерального закона № 294-ФЗ, а факт реализации алкогольной продукции не подтвержден соответствующими доказательствами. По утверждению подателя жалобы, алкогольная продукция, поименованная в акте проверки как «находящаяся на реализации», фактически была выставлена на витрине бара в качестве муляжа, а проверка была проведена в период, когда ресторан не работал. Обществом также указано на допущенные административным органом нарушения требований ст. 28.2 Кодекса об административных нарушениях, выразившихся в не извещении его о составлении протокола по факту выявленного административного нарушения.  

В письменном отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях к отзыву ИФНС России по КАО г.Омска просит оставить решение арбитражного суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ИФНС России по КАО г.Омска считает, что апелляционная жалоба ООО «Фортуна-Сервис» не обоснованна, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельства дела, установленным в ходе судебного разбирательства, и имеющимся в деле доказательствам, каких-либо нарушений, неправильного применения норм права судом не допущено.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Фортуна-Сервис» поддержал доводы и требования, заявленные в апелляционной жалобе и в дополнениях к ней. В ходе судебного разбирательства по делу представителем подателя жалобы заявлено письменное ходатайство о приобщении к материалам дела Договора аренды № 3-8-036/1 от 1 марта 2009г. в отношении помещения, в котором была проведена проверка, поскольку по утверждению представителя Общества, в ходе проверки проверяющими был использован недействующий договор аренды.

          Представитель ИФНС России по КАО г.Омска поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях к нему.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к ней, отзыв на нее, дополнения к отзыву, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ООО «Фортуна-Сервис» зарегистрировано в качестве юридического лица 01.10.2007 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 12 по Омской области за основным государственным регистрационным номером 1075543001270.

10 июля 2009 года должностными лицами ИФНС России по КАО г.Омска была проведена проверка законности оборота алкогольной продукции в принадлежащем ООО «Фортуна-Сервис» ресторане «Золотой шар-2», расположенном по адресу: город Омск, улица 70 лет Октября, дом 25/1, в ходе которой уставлен факт розничной продажи алкогольной продукции без надлежаще оформленных документов, подтверждающих ее качество и безопасность.

Указанные нарушения зафиксированы в акте № 163 от 10.07.2009.

11.08.2009 старшим специалистом 2 разряда ИФНС России по КАО г.Омска Лексиковым А.В. составлен протокол об административном правонарушении № 126955, предусмотренном частью 2 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании данного протокола заявитель обратился в Арбитражный суд Омской области с требованием о привлечении ООО «Фортуна-Сервис» к административной ответственности.

02.09.2009 Арбитражный суд Омской области вынес судебный акт, являющийся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, находит решение подлежащим отмене, апелляционную жалобу – удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как по основаниям и в порядке, установленном законом.

  В соответствии с частью 3 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

  Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

  Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения (части 1 и 2 статьи 25.1 КоАП РФ).

В связи с чем, лицо, в отношении которого возбуждено административное производство, считается надлежащим образом извещенным о дате и времени составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения административного дела, если к началу совершения данных процессуальных действий должностное лицо административного органа располагает сведениями о получении лицом, привлекаемым к административной ответственности, направленного ему извещения или копии процессуального документа, содержащего информацию о месте и времени составления протокола и рассмотрения дела. К числу таких сведений относится уведомление о вручении извещения или процессуального документа, расписка в получении или иные доказательства, бесспорно подтверждающие передачу информации о месте и времени рассмотрения дела.

  Названные нормы права призваны обеспечить процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности. Целью таких гарантий является полное, всестороннее и объективное установление фактических обстоятельств дела об административном правонарушении.

   Как видно из материалов дела, протокол об административном правонарушении № 126955 от 11.08.2009 составлен без участия представителя общества. В качестве доказательства извещения Общества о дате составления протокола к материалам дела приобщены ксерокопия письма налогового органа  № 06-25/8278-1 от 14.07.2009, адресованного руководителю ООО «Фортуна-Сервис» Левкину В.Г., а также ксерокопия реестра на отправку заказной почты (Список № 3) от 16.07.2009г., содержащего штамп почтового отделения о принятии к отправке корреспонденции, поименованной в Списке.

   В целях установления обстоятельств, связанных с соблюдением Инспекцией требований ст. 28.2 Кодекса, а также в связи с заявленным Инспекцией ходатайством, заявителю было предложено представить на обозрение суду апелляционной инстанции почтовое уведомление, подтверждающее вручение адресату почтовой корреспонденции, поименованной в Списке № 3, а именно : письма датированного 14.07.2009г., в связи с чем рассмотрение апелляционной жалобы было отложено (Определение по делу от 25.11. 2009г.)

  В судебном заседании, состоявшемся 03.12.2009г. Инспекцией ФНС России  Кировскому административному округу г. Омска представлены :

  - Запрос Инспекции от 26.11.2009  руководителю ООО «Первая почтовая компания ОМСК» о предоставлении информации

- Акт о вручении корреспонденции  № 1 от 03.12.2009г.

-  Государственный контракт № 53 от 16.07.2009

- Подлинник конверта, направленного ООО «Фортуна-Сервис» 23.07.2009г. с содержащейся на нем информацией о причинах невручения (оформленного в виде отдельного бланка ООО «Первая почтовая  компания»).

  Из содержащихся в представленных документах сведений следует, что курьер ООО «Первой почтовой компании» дважды приходил по адресу, указанному в Уведомлении Инспекции (г. Омск, ул. Жуковского, 32), однако так и не обнаружил организации с наименованием ООО «Фортуна –Сервис», причем второй раз выход для вручения письма был осуществлен 02.12.2009г., о дате первого выхода информация отсутствует.

  Из представленного в материалы дела подлинника конверта, с поименованной в нем причиной невручения «Выбытие адресата», содержащей штамп ООО «Первая почтовая компания» 01 сентября 2009г., следует,  что об указанной причине невручения конверта  ООО «Первая почтовая компания» не могло уведомить отправителя – ИФНС по КАО г. Омска, -  ранее даты, указанной на конверте.

   Следовательно, на момент составления протокола по факту установленного проверкой нарушения – 11. 08.2009г., - налоговый орган не располагал сведениями о надлежащем извещении ООО «Фортуна-Сервис» о дате составления протокола  по факту выявленного проверкой нарушения.     

  Таким образом, Общество при совершении процессуального действия (составлении протокола) было лишено соответствующих процессуальных гарантий.

  Суд апелляционной инстанции исходит из того, что нарушение административным органом положений статьи 28.2 КоАП РФ не всегда является основанием к признанию незаконным и отмене постановления административного органа по делу об административном правонарушении. Судебная оценка таких нарушений должна быть сопряжена с их фактическими либо вероятными процессуальными последствиями.

   В соответствии с частью 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, а также иные сведения, необходимые для разрешения дела.

   Названные сведения призваны обеспечить полное, всестороннее и объективное рассмотрение дела, а следовательно, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица воспринимаются законодателем как средство доказывания значимых по делу обстоятельств, способных существенно повлиять на правовую квалификацию действий лица, привлекаемого к административной ответственности.

   Как следует из материалов дела, объяснения законного представителя Общества, имеют существенное в рамках рассматриваемого