Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2009 по делу n А70-3696/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

03 декабря 2009 года

                                                       Дело №   А70-3696/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  26 ноября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  03 декабря 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей  Глухих А.Н., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания Мокшиной С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7415/2009) общества с ограниченной ответственностью «Тюменский центр инженерно-строительных изысканий» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 07 сентября 2009 года, принятое по делу № А70-3696/2009 (судья Максимова Н.Я.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Тюменский центр инженерно-строительных изысканий» к обществу с ограниченной ответственностью «НДМ-Проект» о взыскании 360 945 руб. 60 коп.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Тюменский центр инженерно-строительных изысканий» – директор Белозеров А.А., решение единственного участника № 1 от 14.09.2007; после перерыва – не явился, извещено;

от общества с ограниченной ответственностью «НДМ-Проект» – Чумак Ю.А., доверенность № 111-09 от 01.06.2009, сроком действия один год; после перерыва – не явился, извещено;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Тюменский центр инженерно-строительных изысканий» (далее – ООО «ТЦ ИСИ») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «НДМ-Проект» (далее – ООО «НДМ-Проект») о взыскании 360 945 руб. 60 коп., в том числе: 350 105 руб. 70 коп. основного долга, 10 839 руб. 90 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

В обоснование заявленных требований истец ссылается на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по договору на создание (передачу) научно-технической продукции от 20.10.2008 № 05-10/08.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 07 сентября 2009 года по делу № А70-3696/2009 в удовлетворении исковых требований отказано. Суд пришел к выводу, что истцом не представлены доказательства, подтверждающие фактическое выполнение для ответчика работ на заявленную сумму.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «ТЦ ИСИ» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование апелляционной жалобы истец указывает, что при вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции неполностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО «НДМ-Проект» указывает на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласно.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «ТЦ ИСИ» поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копий писем от 17.09.2009 № 9990/09 и от 29.09.2009 № 443 о проведении проверки, писем ООО «ТЦ ИСИ» от 01.09.2009 № 09, 10 о проведении экспертного заключения, исполнительных смет.

Представитель ООО «НДМ-Проект» возражал против доводов апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копий дополнительного соглашения от 20.10.2008 № 1 и смет.

В судебном заседании 19.11.2009 объявлялся перерыв до 26.11.2009.

После перерыва представители сторон в судебное заседание не явились.

От ООО «НДМ-Проект» поступило дополнение к отзыву на апелляционную жалобу с приложением к нему копий муниципального контракта от 15.09.2008 № 1/8-2008 с заданием, дополнительного соглашения от 20.10.2008 № 1 к контракту со сметами, таблиц.

От ООО «ТЦ ИСИ» поступило письменное ходатайство о приобщении к материалам дела копии информационного письма главного инженера ООО «НДМ-Проект» Чапарова Р.С. по качеству выполненных работ.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Поскольку ООО «ТЦ ИСИ» не обосновало суду апелляционной инстанции невозможность предоставления дополнительных доказательств в суд первой инстанции по уважительным причинам, в удовлетворении заявленного им ходатайства о приобщении к материалам дела документов судом апелляционной инстанции отказано.

Ходатайство ООО «НДМ-Проект» о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции удовлетворено. Документы, приложенные ответчиком к дополнению к отзыву на апелляционную жалобу в качестве возражений на апелляционную жалобу, на основании части 2 статьи 268 АПК РФ приобщены к материалам дела.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое решение подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, 20 октября 2008 года между ООО «НДМ-Проект» (по договору – заказчик) и ООО «ТЦ ИСИ» (по договору – исполнитель) заключен договор на создание (передачу) научно-технической продукции № 05-10/08, по условиям которого заказчик поручил, а исполнитель принял на себя обязанность по выполнению инженерно-строительных изысканий по объекту «Реконструкция водопроводных сетей с. Володино».

В соответствии с пунктом 1.2 договора объем выполняемых работ предусматривается техническим заданием, представленным в приложении к договору.

Общая стоимость работ по договору, которую заказчик обязуется оплатить исполнителю, составила 500 151 руб. (пункт 3.1 договора).

На основании пункта 3.2 договора после подписания договора сторонами заказчик переводит на расчетный счет исполнителя аванс в размере 30% от общей стоимости выполняемых работ по договору – 150 045 руб. 30 коп.

Согласно пункту 3.3 договора оплата выполненных работ производится на основании  надлежаще оформленного акта сдачи-приемки работ в 10-дневный срок.

Платежным поручением от 28.10.2008 № 198 ответчик перечислил истцу аванс в размере 150 045 руб. 30 коп.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции, что между сторонами сложились отношения, регулируемые параграфом 4 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) о подряде на выполнение проектных и изыскательских работ.

В соответствии со статьей 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В подтверждение выполнения работ по договору от 20.10.2008 № 05-10/08 ООО «ТЦ ИСИ» представило накладную от 15.12.2008 № 02, согласно которой ответчику был передан отчет об инженерных изысканиях от 20.11.2008 № 05-10/08.

Как следует из указанной накладной, отчет об инженерных изысканиях получен представителем ООО «НДМ-Проект» и принят последним для рассмотрения.

Как предусмотрено пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно статье 759 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Подрядчик обязан соблюдать требования, содержащиеся в задании и других исходных данных для выполнения проектных и изыскательских работ, и вправе отступить от них только с согласия заказчика.

Как следует из материалов дела, смета на изыскательские работы «Реконструкция водопроводных сетей с. Володино» на сумму 500 151 руб. (т. 1, л.д. 13-14) сторонами согласована.

Задание на производство инженерных изысканий, утвержденное директором ООО «НДМ-Проект» Лашмановым Т.А., принято в работу истцом (т. 1, л.д. 15-17).

Вследствие чего суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации, ответчик истцу предоставил.

В соответствии со статьей 760 ГК РФ подрядчик обязан выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором.

Из письма ООО «НДМ-Проект» от 24.04.2009 № 119 усматривается, что между заданием на проектирование и предоставленными истцом материалами по фактически выполненным работам заказчиком установлены следующие разногласия:

- раздел 1 сметы «Инженерно-геодезические работы» составлен на основании отмененного «Справочника укрупненных базовых цен на инженерно-геодезические изыскания для строительства», М, 1997;

- в указанном 1-м разделе сметы в расценках указаны виды работ, которые не соответствуют заданию на изыскания и не выполнялись, а именно: вместо выполнения геодезической съемки М 1:500 необходимых участков присутствует создание планово-высотной опорной сети. Фактически была выполнена съемка М 1:500 на основании полученных от заказчика координат опорных пунктов планово-высотной опорной сети (пункт 2.1 пояснительной записки);

- неправильно принят к-т 1,4 в 1-м разделе сметы (южнее 60 параллели к-т 1,3);

- в задании на изыскания указана ширина коридора для выполнения топосъемки 50 м. Фактически съемка выполнена коридором шириной от 20 до 30 м;

- в разделе 2.1 Инженерно-геологические изыскания, полевые работы указаны отборы проб грунтов с глубины 10-20 м, при этом, все скважины - глубиной 5 м, т. е. должна быть другая норма;

- состав работ поз. 8 табл. 2.2 уже включал в себя работы, указанные в поз. 10, 11, 12.

В силу пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Возражая относительно объема и надлежащего качества выполненных истцом работ, с целью определения соответствия состава и объема работ, содержащихся в смете на производство работ, составу и объему работ, обозначенных в задании на производство инженерных изысканий, а также для установления соответствия фактически выполненных работ смете и техническому заданию ООО «НДМ-Проект» заявило суду первой инстанции ходатайство о назначении экспертизы инженерно-строительных изысканий в отношении объекта «Реконструкция водопроводных сетей с. Володино».

Судом первой инстанции были направлены запросы в Государственное автономное учреждение Свердловской области «Управление государственной экспертизы», Государственное автономное учреждение Тюменской области «Управление государственной экспертизы проектной документации», ГОУ «Тюменский государственный Архитектурно-строительный университет» с целью выяснения вопросов о возможности проведения экспертизы, стоимости экспертизы, Ф.И.О. экспертов, которым будет поручено ее проведение.

Указанные выше экспертные учреждения сообщили об отсутствии возможности  выполнить экспертизу по предложенным вопросам.

Согласно пункту 2 статьи 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Однако кроме составленной в одностороннем порядке претензии, в которой заказчик ссылается на ненадлежащее качество и неполный объем выполненных исполнителем работ, ответчик в материалы дела каких-либо иных доказательств, свидетельствующих о ненадлежащем выполнении истцом условий заключенного договора, не представил. 

С заявлением о проведении экспертизы к суду апелляционной инстанции не обратился.

В связи с чем арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

По утверждению ответчика, ненадлежащее качество выполненных истцом работ заключается в том, что фактически съемка выполнена коридором шириной от 20 до 30 м, в то