Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2009 по делу n А70-2678/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

09 декабря 2009 года

                                        Дело №   А70-2678/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  09 декабря 2009 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гергель М.В.,

судей Зориной О.В., Литвинцевой Л.Р.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-6411/2009, 08АП-6415/2009) закрытого акционерного общества «РОСЕВРОСТРОЙ», общества с ограниченной ответственностью «Русский щебень» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.07.2009 по делу № А70-2678/2009 (председательствующий судья Прокопов А.В., судьи Доронин С.А., Ли Э.Г.), принятое по заявлению ликвидатора общества с ограниченной ответственностью «ДСК и К», а также заявлению Федеральной налоговой службы, общества с ограниченной ответственностью Корпорация «Автострада», закрытого акционерного общества «РОСЕВРОСТРОЙ» о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью «ДСК и К»,

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества  «Росеврострой» - не явился, извещен;

от закрытого акционерного общества «Экспресс-Сервис» - не явились; извещены;

от общества с ограниченной ответственностью «Квадро-Базальт» - не явились; извещены;

от общества с ограниченной ответственностью «Ротор» - не явились; извещены;

от Федеральной налоговой службы - не явился, извещен;

от общества с ограниченной ответственностью «Русский щебень» - Тимофеева М.В. по доверенности № 33 от 16.04.2009, паспорт;

от общества с ограниченной ответственностью «Юридическая фирма «ВыЛИСА» - генеральный директор Макаров В.Н. (выписка из ЕГРЮЛ от 28.09.2009), паспорт;

от конкурсного управляющего ООО «ДСКиК» Кунгурова С.Н. – не явился, извещен,

установил:

02.04.2009 определением Арбитражного суда Тюменской области по делу № А70-2678/2009 принято к производству заявление общества с ограниченной ответственностью «ДСК и К» (далее - ООО «ДСК и К», должник) о признании ликвидируемого должника – общества с ограниченной ответственностью «ДСК и К» - несостоятельным (банкротом) и открытии в отношении него конкурсного производства по упрощенной процедуре банкротства ликвидируемого должника сроком на 1 год, назначении конкурсным управляющим Кунгурова С.Н. (Некоммерческое партнерство саморегулируемая организация арбитражных управляющих «Южный Урал»).

15 апреля 2009 года определением арбитражного суда принято к производству заявление закрытого акционерного общества «РОСЕВРОСТРОЙ» (далее – ЗАО «РОСЕВРОСТРОЙ») о признании ООО «ДСК и К» несостоятельным (банкротом), назначении процедуры банкротства, утверждении в качестве арбитражного управляющего Кузьмина П.Б. (Некоммерческое партнерство «Дальневосточная Межрегиональная саморегулируемая организация Профессиональных арбитражных управляющих»).

27.04.2009 определением арбитражного суда принято заявление общества с ограниченной ответственностью Корпорация «Автострада» (далее - ООО «Корпорация «Автострада») о признании должника ООО «ДСК и К» несостоятельным (банкротом), введении процедуры наблюдения и назначении временного управляющего из числа членов некоммерческого партнерства «Московская саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих», возбуждено производство по делу № А70-2499/2009.

05 мая 2009 принято к производству заявление Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 2 о признании ООО «ДСК и К» несостоятельным (банкротом) как заявление о вступлении в дело  № А70-2678/2009 о несостоятельности (банкротстве) ООО «ДСК и К».

В ходе рассмотрения дела заявления должника, Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 2, ООО «Корпорация «Автострада», ЗАО «РОСЕВРОСТРОЙ» объединены в одно производство, объединенному делу присвоен номер А70-2678/2009.

Решением единственного участника ООО «Уралинвест» от 26.03.2009 изменено наименование общества - ООО «Корпорация «Автострада» на общество с ограниченной ответственностью «Русский щебень».

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 02.07.2009 года,  по заявлению должника,  ООО «ДСК и К» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев по упрощенной процедуре ликвидируемого должника. Признаны обоснованными и включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «ДСК и К» требования Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 2 в сумме 1 449 290 руб. 51 коп., в том числе 1 347 884 руб. 63 коп. основного долга, 101 292 руб. 88 коп. пени, 113 руб. штрафа.

Также указанным решением признаны обоснованными и включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «ДСК и К» требования ООО «Русский щебень» на сумму 6 221 609 руб. 92 коп., в том числе 4 894 115 руб. 19 коп. основного долга, 1 284 812 руб. 45 коп. пени, 42 682 руб. 27 коп. госпошлины. Признаны обоснованными и включены в третью очередь  реестра требований кредиторов ООО «ДСК и К» требования ЗАО «РОСЕВРОСТРОЙ» на сумму 7 901 353 руб. 91 коп. Конкурсным управляющим должника назначен Кунгуров С.Н., Конкурсному управляющему утверждено вознаграждение в соответствии со статьей 20.6 Федерального закона 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) за счет имущества должника.

Не согласившись с решением суда, ООО «Русский щебень» в апелляционной жалобе, просит его отменить, дело направить в первую инстанцию для проверки обоснованности заявления ООО «Русский щебень» о признании должника банкротом. В обоснование апелляционной жалобы ООО «Русский щебень» ссылается на неправильное применение судом норм процессуального права и Закона о банкротстве. Рассмотрение вопроса о введении процедуры несостоятельности по заявлению председателя ликвидационной комиссии ООО «ДСК и К» возможно только после принятия определения об отказе во введении процедуры наблюдения по заявлению ООО «Русский щебень».

ЗАО «РОСЕВРОСТРОЙ» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, признать заявление должника необоснованным, принять новый судебный акт о введении  процедуры наблюдения в отношении должника, утверждении кандидатуры арбитражного управляющего по заявлению ООО «Русский щебень».

В обоснование апелляционной жалобы ЗАО «РОСЕВРОСТРОЙ» указывает на то, что судом недостаточно исследованы все обстоятельства дела. Судом первой инстанции, по мнению подателя жалобы, не учтено, что первое заявление о признании должника несостоятельным (банкротом) было подано ООО «Русский щебень». Кроме того,  решение о ликвидации организации ООО «ДСК и К» принято не всеми участниками общества единогласно, у суда не было оснований для признании должника банкротом по упрощенной процедуре ликвидируемого должника.

В письменных возражениях на апелляционную жалобу кредитор - общество с ограниченной ответственностью «Юридическая фирма «ВыЛИСА» указывает на необоснованность доводов апелляционных  жалоб.

Общество с ограниченной ответственностью «Квадро-Базальт» (кредитор) в письменном отзыве на апелляционные жалобы указывает на необоснованность решения суда. Решение о ликвидации ООО «ДСК и К» было принято не всеми участниками общества в нарушение статьи 37 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». Кроме того, арбитражный суд при наличии заявления ООО «Русский щебень» не имел право рассматривать заявление второго заявителя должника ООО «ДСК и К».

Представитель ЗАО «РОСЕВРОСТРОЙ», ООО «Ротор», ООО «Квадро-Базальт», ЗАО «Экспресс-Сервис», Федеральной налоговой службы,  конкурсный управляющий Кунгуров С.Н., надлежащим образом извещенные о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явились.

От ЗАО «РОСЕВРОСТРОЙ» поступило ходатайство о рассмотрении жалобы без участия представителя общества.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 25 ноября 2009 года до 02 декабря 2009 года. Информация о перерыве была размещена в сети Интернет на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда.

В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции без участия представителей заинтересованных лиц.

В судебном заседании представитель ООО «Русский щебень» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции в полном объеме, направить дело на рассмотрение в первую инстанцию для проверки обоснованности его заявления о признании должника банкротом и введении наблюдения.

Представитель ООО «ЮФ «ВыЛИСА» возражает против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, просит оставить апелляционные жалобы без  удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы и отзывы на них, выслушав представителей заинтересованных лиц, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене по указанным ниже основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В силу пунктов 1, 8 и 9 статьи 42 Закона о банкротстве судья арбитражного суда принимает заявление о признании должника банкротом, поданное с соблюдением требований, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и настоящим Федеральным законом. В случае, если до назначенного судом заседания на рассмотрение арбитражного суда поступают заявления о признании должника банкротом от других лиц, все поступившие заявления рассматриваются арбитражным судом в качестве заявлений о вступлении в дело о банкротстве. Данные заявления должны быть рассмотрены в течение пятнадцати дней с даты судебного заседания по проверке обоснованности требований первого заявителя, обратившегося в арбитражный суд.

Арбитражный суд утверждает временного управляющего, кандидатура которого указана в признанном обоснованным заявлении о признании должника банкротом, или временного управляющего, кандидатура которого представлена саморегулируемой организацией арбитражных управляющих, указанной в таком заявлении. При наличии нескольких заявлений о признании должника банкротом, в том числе в случае, если рассмотрение обоснованности поступившего первым заявления о признании должника банкротом откладывается арбитражным судом, арбитражный суд утверждает временного управляющего, кандидатура которого указана в заявлении о признании должника банкротом, поступившем в арбитражный суд первым, или временного управляющего, кандидатура которого представлена саморегулируемой организацией арбитражных управляющих, указанной в таком заявлении.

Суд признал ликвидируемого должника банкротом по заявлению должника ООО «ДСКиК», поступившего в суд 30.03.2009 года.

Между тем, заявление кредитора ООО «Автострада» (ООО «Русский щебень») поступило в суд 25.03.2009 года (л.д. 36 том 5), делу присвоен номер А70-2498/2009, определением арбитражного суда от 01.04.2009 года заявление кредитора было оставлено без движения до 24.04.2009 года, 27.04.2009 года заявление принято к производству, судебное заседание по проверке обоснованности заявления назначено на 02.06.2009 года. 02.06.2009 года рассмотрение заявления отложено на 02.07.2009 года и указано на рассмотрение данного заявления, как заявления о вступлении в дело о банкротстве № А70-2678/2009.

Заявления остальных кредиторов также рассматривались судом первой инстанции в качестве заявлений о вступлении в дело № А 70-2678/2009 о несостоятельности (банкротстве) ООО «ДСК и К».

Повторно рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что  судом первой инстанции были нарушены нормы процессуального права, что привело к    принятию неправильного решения, поскольку судом первой инстанции не рассмотрено по существу заявление кредитора ООО «Автострада» (ООО «Русский щебень») о признании должника банкротом.

Согласно статье 44 Закона о банкротстве, если арбитражным судом при рассмотрении вопроса о принятии заявления о признании должника банкротом устанавливается, что оно подано с нарушением требований, предусмотренных статьями 37 - 41 настоящего Федерального закона, арбитражный суд выносит определение об оставлении заявления без движения. В определении, указанном в пункте 1 настоящей статьи, арбитражным судом указываются основания для оставления без движения заявления о признании должника банкротом и срок, в течение которого заявитель должен устранить обстоятельства, послужившие основанием для оставления без движения заявления о признании должника банкротом. В случае, если указанные в пункте 2 настоящей статьи обстоятельства будут устранены в срок, установленный определением арбитражного суда, заявление о признании должника банкротом считается поданным в день его поступления в арбитражный суд и принимается арбитражным судом к производству.

Таким образом, поскольку ООО «Корпорация «Автострада» устранило недостатки в срок, установленный в определении арбитражного суда, то датой подачи кредитором заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) следует считать 25.03.2009.

Заявление должника о признании ООО «ДСК и К» банкротом поступило в арбитражный суд 30.03.2009, принято судом к производству 02.04.2009, следовательно считается поступившим в суд после заявления кредитора ООО «Автострада».

В данном случае, суду первой инстанции необходимо было при поступлении  заявлений о признании ООО «ДСК и К» несостоятельным (банкротом) от других лиц в определении о принятии второго (последующих) заявлений указывать, что дата рассмотрения его (их) обоснованности будет определена после решения вопроса о принятии первого заявления.

Указанное подтверждается также позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 21 Постановления от 23.07.2009 N 60 «О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» в котором разъяснено, что судам при применении пунктов 8 и 9 статьи 42 Закона необходимо учитывать, что при наличии нескольких заявлений о признании должника банкротом они рассматриваются арбитражным судом в порядке их поступления