Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2009 по делу n А46-13378/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

03 декабря 2009 года

                                                      Дело № А46-13378/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 декабря 2009 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей  Рыжикова О.Ю., Ивановой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7870/2009) Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу города Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 21.09.2009 по делу № А46-13378/2009 (судья Захарцева С.Г.), принятое по заявлению открытого акционерного общества «ТОР» к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу города Омска о признании частично недействительным решения № 14-09/3264 от 20.03.2009,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу города Омска – Кулишовой Л.Т. (удостоверение, доверенность № 03-15805-7 от 17.12.2008); Епанчинцевой Ю.Н. (удостоверение, доверенность № 03/15805-5 от 17.12.2008); Цурпал Ю.В. (удостоверение, доверенность № 03/4115 от 06.04.2009);

от открытого акционерного общества «ТОР» – Лавровой В.П. (паспорт, доверенность от 27.07.2009 сроком действия 31.12.2009),

установил:

Открытое акционерное общество «ТОР» (далее – ОАО «ТОР», заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу г. Омска (далее – ИФНС по ОАО города Омска, налоговый орган, инспекция) № 14-09/3264 от 20.03.2009 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уплатить:

- налог на прибыль в размере 1 694 317 руб., в т.ч. за 2006 год 1 202 237 рублей, за 2007 год – 492 080 рублей;

- налог на добавленную стоимость в сумме  2 057 132 руб., в т.ч. за 2006 год 901 678 рублей, из них за 1 квартал 211 576 рублей, за август 107695 рублей, за сентябрь 582 407 рублей, за 2007 год 1 155 454 рублей, в т.ч. за март 576 697 рублей, июнь 49 881 рублей, август 96 102 рублей, октябрь 1 525рублей, ноябрь 431 249 рублей;

- суммы налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ по налогу на прибыль в размере 338 863,40 рублей, в т.ч. за 2006 год - 240 447,40 рублей, за 2007 год – 98 416 рублей;

- суммы налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ по налогу на добавленную стоимость 360 934,60 рублей;

- пени по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость в соответствующем размере;

- суммы налоговых санкций по пункту 2 статьи 119 НК РФ в размере 1 420 334 рублей, в т.ч. по НДС за март 2007 года 1 038 054 рублей, по НДС за август 2006 года 381 036 рублей, по транспортному налогу за 2007 год – 1 244 рублей.

Решением от 21.09.2009 по делу № А46-13378/2009 требования налогоплательщика были удовлетворены.

В апелляционной жалобе налоговый орган, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика.

В представленном в апелляционный суд отзыве на жалобу налогового органа налогоплательщик выражает свое несогласие с позицией инспекции, находит решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащем отмене или изменению.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

Как усматривается из материалов дела, в отношении общества были проведены оперативные мероприятия ОРНП СЧ по РОПД при УВД, произведено изъятие документов, на основании которых проведена проверка.

ОРНП СЧ по РОПД при УВД по результатам проверки составлен акт № 57 от 15.04.08 о выявленных нарушениях налогового законодательства, проведена первичная судебная экспертиза.

18.04.2008 ОРНП СЧ по РОПД при УВД Омской области направило письмо № 136/4035 в адрес УФНС РФ по Омской области о выявлении нарушений налогового законодательства ОАО «ТОР» с приложением Акта проверки ОАО «ТОР» при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, связанного с нарушением налогового законодательства РФ о налогах и сборах № 57 от 15.04.2008.

Решение о проведении выездной налоговой проверки было принято в связи с направлением ОРНП СЧ по РОПД при УВД Омской области письма № 136/4035 от 18.04.2008 в адрес УФНС РФ по Омской области о выявлении нарушений налогового законодательства ОАО «ТОР» с приложением Акта проверки ОАО «ТОР» № 57 от 15.04.2008.

04.06.2008 ИФНС по ОАО г. Омска в адрес ОРНП СЧ по РОПД при УВД Омской области направлен запрос о предоставлении материалов дела ОАО «ТОР».

18.06.2008 ИФНС по ОАО г. Омска вынесено решение № 2990 о проведении выездной налоговой проверки.

На основании названного решения налоговым органом проведена выездная проверка ОАО «ТОР», основанная на анализе представленных ОРНП документов, в том числе, заключения первичной судебной экономической экспертизы по итогам которой составлен акт № 14/02 от 12.02.2009.

По результатам рассмотрения указанного акта проверки заместителем начальника налогового органа вынесено решение № 14-09/3264 от 20.03.2009 о привлечении ОАО «ТОР» к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 706 841; по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в размере 100 рублей, по пункту 2 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в сумме 1 420 334 рублей, пени в размере 1 062 466,74 рублей и доначислен налог на прибыль и НДС в сумме 3 790 306 рублей.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика Управлением ФНС России по Омской области вынесено решение от 12.05.2009 №03-03-14/06183, которым обжалуемое решение ИФНС оставлено без изменения, а жалоба – без удовлетворения.

Считая, что указанное решение налогового органа в оспариваемой части не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, 19.06.2009 ОАО «ТОР» обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящим требованием.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Из материалов дела усматривается, что основанием для доначисления сумм налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, с исчислением пени за несвоевременную уплату таковых и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ явилось то обстоятельство, что налогоплательщик в целях налогообложения не отразил в налоговой отчетности операции по реализации (приобретению) оборудования и дизельного топлива (счета-фактуры № 19 от 07.08.06, № 91 от 21.11.07, № 3 от 06.03.06, 25 от 30.09.06, № 5 от 28.02.07), осуществленные с участием ИП Шумова В.А., ООО «Армейское», НП ООО «ТОР».

Суд первой инстанции при рассмотрении вопроса о правомерности оспариваемого решения налогового органа в означенной части исходил из того, что указанные операции по реализации, не смотря на то, что они имеют документальное подтверждение, фактически не осуществлялись, о чем свидетельствует первичная документация, представленная сторонами в материалы дела и дополнительная экономическая судебная экспертиза по уголовному делу № 391279 (заключение эксперта № 25 от 26 марта 2009).

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на правомерное доначисление сумм налогов, пеней и штрафа, со спорных операций, поскольку таковые находят документальное подтверждение, а заключение эксперта № 25 от 26 марта 2009 года, на которое ссылается суд первой инстанции в качестве подтверждения отсутствия реальности спорных сделок, не может быть принято судом в качестве доказательства по делу, поскольку дополнительная экспертиза была проведена уже после окончания выездной налоговой проверки, и целью экспертизы не ставилось определение реальности операций реализации товаров (работ, услуг).

Апелляционный суд находит позицию налогового органа по данному эпизоду ошибочной в силу следующего.

Суд первой инстанции, признавая факт отсутствия реальных взаимоотношений налогоплательщика с названными контрагентами по операциям реализации, руководствовался не только результатами дополнительной экономической экспертизы. Принимая обжалуемое решение, суд исходил также из содержания первичных документов, представленных сторонами в материалы дела, согласно которым налогоплательщик получал суммы в счет поставок товаров (работ, услуг), которые в последующем были возвращены приобретателям таковых различными способами (см. стр. 4-7 решения суда).

Доводов опровергающих выводы суда, основанные на анализе первичной документации, налоговый орган в своей жалобе не приводит.

Фактически налоговый орган ссылается на документы и результаты первоначальной экспертизы, полученных от правоохранительного органа, без учета дополнительных доказательств (в том числе, повторной экспертизы), которая свидетельствует об отсутствии спорных операций в действительности, и которую в силу положений статьи 75 АПК РФ арбитражный суд обязан принять и оценить по правилам статьи 71 АПК РФ, как письменное доказательство по делу.

Апелляционный суд считает, что факт получения дополнительной экспертизы после окончания выездной налоговой проверки не может являться основанием для непринятия таковой в качестве доказательства, поскольку в арбитражном процессуальном законодательстве не предусмотрено подобных ограничений по предоставлению доказательств по делу. Напротив, в части 1 статьи 65 АПК РФ установлена обязанность стороны по предоставлению доказательств обстоятельств, на которые она ссылается в обоснование своих требований.

Поскольку налогоплательщик считает неправомерным доначисление налогов по спорным операциям в силу их реального отсутствия, предприниматель во исполнение обязанности по доказыванию, предоставил соответствующие доказательства, в числе которых находится и названная дополнительная экспертиза.

Кроме того, апелляционный суд находит, что налоговый орган имел возможность использовать результаты дополнительной экспертизы при вынесении решения, поскольку таковые были получены до момента составления акта выездной налоговой проверки.

Статьей 82 Налогового кодекса РФ (далее – НК РФ) предусмотрено, что налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном данным Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных указанным Кодексом.

В части 3 статьи 82 НК РФ определено, что налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

При таких обстоятельствах налоговый орган и орган внутренних дел имели возможность в порядке такого обмена информацией согласовать свои действия, так как, на момент вынесения обжалуемого решения (20.03.2009) дополнительная экономическая судебная экспертиза по уголовному делу № 391279 была фактически окончена с учетом ее приостановления (т.2 л.д. 6-25).

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности подателем жалобы своей позиции, выводы суда первой инстанции об отсутствии реальных операций, оформленных вышеуказанными счетами-фактурами по реализации товаров, являются правомерными, оснований для отмены решения суда в оспариваемой части не усматривается.

Довод налогового органа о том, что кассовый чек на сумму 37 000 руб., отбитый через ККМ ОАО «ТОР» за реализацию ГСМ в совокупности с накладной на указанную реализацию свидетельствует о реальности такой операции, апелляционный суд также отклоняет по следующим основаниям.

Налоговый орган, приводя означенный довод в апелляционной жалобе, не учел следующих установленных судом первой инстанции обстоятельств, которые находят свое отражение в материалах дела.

Так, согласно накладной данная сумма по ОАО «ТОР» была учтена как прочие поступления (т.е. не поступление выручки от реализации ГСМ), в результате данная сумма была учтена на счете 76 «Расчеты с дебиторами и кредиторами», как кредиторская задолженность по контрагентам ЧП Шапошников С.А и ЧП Иващенко С.М. (прочие поступления).

26.03.2006 ОАО «ТОР» был выставлен счет № 2 на оплату ГСМ на сумму 83 500 рублей. Фактически услуги (автоуслуги) были оказаны названным контрагентам другим юридическим лицом – НП ООО «ТОР», акт на возврат суммы не оформлялся, а был произведен зачет между ОАО «ТОР», НП ООО «ТОР», ЧП Шапошников С.А и ЧП Иващенко С.М.

Данное обстоятельство подтверждается соглашением о зачете взаимной задолженности по состоянию на 29 марта 2006 года, заключенным между ЧП Шапошников С.А., НП ООО «ТОР», ОАО «ТОР» на сумму 23 000 рублей, а также между ЧП Иващенко С.М., НП ООО «ТОР», ОАО «ТОР» на сумму 14 000 рублей.

Таким образом, ОАО «ТОР» ошибочно пробило чек по контрольно-кассовой машине на сумму 37 000 руб., поскольку спорные услуги фактически указанным предпринимателям не оказывало. Данный вывод также следует из содержания дополнительной экономической судебной экспертизы по уголовному делу № 391279 (т.2 л.д.15).

Опровержения перечисленных обстоятельств налоговый