Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2009 по делу n А75-4753/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

01 декабря 2009 года

                                                       Дело №   А75-4753/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 декабря 2009 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Радченко Н.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5164/2009) индивидуального предпринимателя Ахмедова Камиля Зиявовича

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 23.06.2009 по делу № А75-4753/2009 (судья Шабанова Г.А.), принятое

по заявлению индивидуального предпринимателя Ахмедова К.З.

к 1) Управлению Федеральной миграционной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югры (далее – УФМС России по ХМАО – Югре),

2) отделу Управления Федеральной миграционной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югры в Сургутском районе (далее – Отдел УФМС по ХМАО – Югре в Сургутском районе)

о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания от 22.04.2009,

при участии в судебном заседании:

от индивидуального предпринимателя Ахмедова К.З. − Ахмедова К.З. (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от УФМС России по ХМАО - Югре – Толчиной Н.С. по доверенности от 12.01.2009 № 25, действительной до 31.12.2009 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от Отдела УФМС России по ХМАО – Югре в Сургутском районе – представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом,

установил:

Индивидуальный предприниматель Ахмедов К.З. обратился с заявлением в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры к УФМС России по ХМАО – Югре о признании незаконным и отмене постановления от 22.04.2009, вынесенного Отделом УФМС России по ХМАО – Югре в Сургутском районе, которым предприниматель привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 23.06.2009 в удовлетворении заявленного предпринимателем требования отказано.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции сослался на наличие в действиях заявителя состава административного правонарушения.

Не согласившись с принятым судебным актом, индивидуальный предприниматель Ахмедов К.З. обратился с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 23.06.2009 по делу № А75-4753/2009.

Податель апелляционной жалобы указал на отсутствие его вины во вменяемом ему административном правонарушении.

Представитель УФМС России по ХМАО – Югре в выступлении в суде апелляционной инстанции и в письменном отзыве на апелляционную жалобу просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, указав на соответствие вывода суда фактическим обстоятельства спорного правоотношения.

Отдел УФМС России по ХМАО – Югре в Сургутском районе, извещенный надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку своего представителя не обеспечил, письменного отзыва на апелляционную жалобу предпринимателя не представил.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие указанного лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания и не заявившего ходатайства о его отложении.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на апелляционную жалобу, заслушав участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

15.01.2009 на основании распоряжения № 1 о проведении проверочных мероприятий по соблюдению положений законодательства Российской Федерации в сфере миграции была проведена проверка соблюдения индивидуальным предпринимателем Ахмедовым К.З., осуществляющим деятельность в магазине «Исток» по адресу: г. Лянтор, 2 микрорайон, норм Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», от 18.07.2006 № 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства Российской Федерации» (л.д.31).

В ходе проверки установлено, что индивидуальный предприниматель Ахмедов К.З. привлек к трудовой деятельности в качестве грузчика гражданина Таджикистана Дехканова А.Х, не имеющего разрешения на работу в Российской Федерации.

Результаты проверки отражены в акте о проведении проверочных мероприятий по соблюдению положений законодательства Российской Федерации в сфере миграции от 15.01.2009 (л.д.23).

15.01.2009 должностным лицом отдела УФМС РФ составлен протокол № 26430/26 об административном правонарушении, который вручен лично индивидуальному предпринимателю Ахмедову К.З. Рассмотрение материалов дела об административном правонарушении назначено на 17.01.2009.

17.01.2009 начальником отделения в городе Лянтор отдела Управления Федеральной миграционной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре в Сургутском районе было вынесено постановление № 26, которым индивидуальный предприниматель Ахмедов К.З. привлечен к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, с назначением наказания в виде штрафа в размере 25 000 рублей.

03.04.2009 временно исполняющим обязанности начальника УФМС России по ХМАО - Югре постановление от 17.01.2009 № 26 было отменено. Дело возвращено начальнику отделения в г. Лянтор УФМС России по ХМАО-Югре в Сургутском районе на новое рассмотрение.

22.04.2009 начальником отделения в городе Лянтор отдела Управления Федеральной миграционной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре в Сургутском районе было вынесено постановление № 26, которым индивидуальный предприниматель Ахмедов К.З. привлечен к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, с назначением наказания в виде штрафа в размере 250 000 руб.

Полагая, что упомянутое выше постановление нарушает права и законные интересы предпринимателя, последний обратился в арбитражный суд первой инстанции с заявленным требованием.

23.06.2009 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принял обжалуемое решение.

Проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса обжалуемый судебный акт на предмет соответствия его нормам материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы индивидуального предпринимателя Ахмедова К.З., исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этого иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с Федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Объективную сторону данного правонарушения образует привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с Федеральным законом.

Согласно примечанию к статье 18.15 КоАП РФ в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее – Федеральный закон от 25.07.2002 № 115-ФЗ) разрешение на работу – документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Согласно части 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ работодатель (заказчик работ, услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы, иностранных граждан только при наличии у них разрешения на работу.

В соответствии с частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В силу части 2 статьи 26.2 КоАП РФ эти данные устанавливаются, в том числе, протоколом об административном правонарушении.

Из объяснений данных предпринимателем и зафиксированных в протоколе № 26430/26 от 15.01.2009 (л.д. 24) следует, что 15.01.2009 он (предприниматель) попросил своего знакомого Дехканова Х. послать его сына Дехканова А. помочь выгрузить товара, так как в 15.01.2009 привезли много товара, а у Ахмедова К.З. грузчики отсутствуют. За оказанную услугу предприниматель не платил, о том, что у Дехканова А. нет гражданства он (предприниматель) не знал.

Согласно объяснениям Дехканова А., данным при составлении в отношении него протокола об административном правонарушении от 15.01.2009 № 26431/27 (л.д. 25), он 15.01.2009 помогал выгружать товара в магазине «Исток».

Факт выполнения указанным лицом работ в магазине «Исток», принадлежащем предпринимателю, подтверждается показаниями Дехканова А. и Дехканова Х., допрошенных в качестве свидетелей в суде первой инстанции (протокол судебного заседания от 18.06.2009 л.д. 55-57).

Указание заявителя о том, том им с Дехкановым А. не был заключен трудовой договор сделано без учета того обстоятельства, что согласно пункту 1 примечания к статье 18.15 КоАП РФ, под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Кроме того, в силу статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации (далее – ТК РФ) трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был оформлен надлежащим образом.

В связи с этим для квалификации правонарушения по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ наличие или отсутствие письменного трудового договора с иностранным гражданином значения не имеет.

Доводы предпринимателя об отсутствии вины во вменяемом ему административном правонарушении, со ссылкой на то, что он не знал о том, что Дехканов А. не является гражданином Российской Федерации, судом апелляционной инстанции отклоняются по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 65 Трудового кодекса Российской Федерации при заключении трудового договора лицо, поступающее на работу, предъявляет работодателю, в том числе, паспорт или иной документ, удостоверяющий личность. Ненадлежащее исполнение предпринимателем данной обязанности в отношении работника Дехканова А. не может свидетельствовать о наличии основании для освобождения заявителя от административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Оценив фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что заявитель обязан был осуществлять предпринимательскую деятельность в соответствии с действующим законодательством и предвидеть последствия совершения или не совершения юридически значимых действий, но не проявил той степени заботливости и осмотрительности, которые от него требовались, и не предпринял всех зависящих от него мер по соблюдению законодательства в области миграционного контроля. У заявителя была возможность выяснить правовое положение Дехканова А. которого он допускал к работе в магазине, поскольку статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве предпринимательской деятельности предусматривает самостоятельную, осуществляемую на свой страх и риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли, то и ответственность при наступлении неблагоприятных последствий от ведения такой деятельности, лицо несет самостоятельно.

Индивидуальный предприниматель Ахмедов К.З. мог и должен был выполнять организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, но не принял все зависящие от него меры по соблюдению законодательства о привлечении к труду иностранных граждан.

Ссылка заявителя на то, что он Дехканову