Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2009 по делу n А70-6549/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

за работой лиц, на которых возложена приемка продукции по количеству, и предупреждать нарушения правил приемки продукции.

При этом в указанном пункте не установлена обязанность заказчика представлять документы о полномочиях лиц, осуществлявших приемку. Отсутствует такая обязанность покупателя и в Договоре.

Полномочия представителя от поставщика (инспектора ЗАО «Росинспекторат») не оспариваются заказчиком (ответчиком). ЗАО «Росинспекторат» входит в группу компаний «Inspectorate», которая является одной из ведущих независимых сюрвейерских компаний и располагает всемирной сетью офисов и лабораторий более чем в 130 странах мира. Центральным направлением деятельности компании является минимизация рисков клиента путем проведения независимой инспекции, анализа и экспертизы. Международный сертификат «Inspectorate» - гарантия качества и надежности результатов инспекции, он принимается всеми трейдерами, банками и Правительствами.

В примечании актов от 27.08.2008 указано, что цистерны простаивали на железнодорожных путях Каширской ГРЭС с 14 часов 10 минут 26.08.2008 до 13 часов 10 минут 27.08.2008 в ожидании совместной приемки мазута топочного М-100 по количеству с участием представителя поставщика. Запорно-пломбировочные устройства, номера которых указаны в таблице актов и снятые с прибывших цистерн приняты на хранение в соответствии с пунктом 3.11 Договора. Счет на оплату от поставщика на момент приемки мазута топочного М-100 не поступал.

Из актов, подписанных лицами, производившими приемку, без замечаний, следует, что продукция прибыла в исправных железнодорожных цистернах под запорно-пломбировочными устройствами типа Спрут-777 РЖД без признаков хищения и утраты в пути. В заключении указано: комиссия считает, что недостача мазута топочного М-100 вида в количестве 8422 кг (акт приемки жидкого топлива взвешиванием № 1), и в количестве 1554 кг (акт приемки жидкого топлива взвешиванием № 2) являются результатом его недолива. Топливо в цистерны вместиться могло.

Анализ данных актов позволяет сделать вывод о том, что вскрытие цистерн произведено в присутствии представителя поставщика, продукция до приемки хранилась в том виде, в каком она была доставлена грузополучателю, то есть в состоянии, обеспечивающем ее сохранность. Соответственно необходимость составления актов об опломбировании цистерн после их вскрытия отсутствовала, доводы подателя апелляционной жалобы в этой части о недоказанности факта принятия ответчиком груза от перевозчика в исправном состоянии, судом отклоняются.

Сведения об условия хранения товара также указаны в актах №№ 1,2.

В силу изложенного, суд апелляционной инстанции отклоняет, как не доказанные, доводы апелляционной жалобы о том, что сохранность груза за время ожидания приемки – с 26 по 27 августа 2008 года не обеспечивалась, цистерны находились со снятыми пломбами.

В актах от 27.08.2008 №№ 1,2 указана дата отгрузки продукции – 24.08.2008.

Стоимость недостающей продукции действительно не указана в актах, однако на момент приемки поставщик не выставил заказчику счет, в силу чего стоимость и не могла быть указана в акте.

Пунктом 4.1.2 Договора установлено, что счета-фактуры выставляются не позднее пяти рабочих дней с даты отгрузки продукции, в данном случае – с 24.08.2008, соответственно поставщик должен был выставить стоимость продукции до 29.08.2008. акты же составлены 27.08.2008. При таких обстоятельствах, отсутствие в актах указания о стоимости недостающей продукции не является нарушением, которое может привести к признанию актов как актов, составленных с нарушением Инструкции.

Также из материалов дела следует, что проверка груза станции назначения не проводилась, соответственно квитанция станции назначения о проверке груза не должны были предоставляться поставщику.

Согласно письму от 26 сентября 2008 года № 168/3050-Ш копии транспортных железнодорожных накладных № ЭТ901600, № ЭТ901700 были направлены в адрес поставщика. Из актов видно, что с оригиналами транспортных железнодорожных накладных представитель от поставщика был ознакомлен в ходе совместной приемки.

В соответствии с пунктом 3.8 Договора проверка массы полученного мазута производится на вагонных весах или объемно-массовым методом. Руководствуясь положениями статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции верно указал, что пунктом 3.8 предусмотрена возможность проверки массы на вагонных весах.

Из актов следует, что приемка мазута топочного производилась путем взвешивания цистерн на вагонных весах типа ВТВ-Д предельной нагрузкой 200т, предназначенных для взвешивания вагонов в динамике без расцепки с погрешностью измерений +/- взвешивание 1%.

Доводы подателя апелляционной жалобы о необоснованном, в нарушение пункта 14 Инструкции расчета массы мазута путем вычета из массы брутто массы тары, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку из пункта 14 Инструкции следует только то, что определение веса нетто путем вычета веса тары из веса брутто по данным, указанным в сопроводительных и в транспортных документах, без проверки фактического веса брутто и веса тары не допускается. В данном же случае проводилось взвешивание, о чем указано в актах.

Из указанного пункта 14 Инструкции следует, что проверка веса нетто производится в порядке, установленном стандартами, техническими условиями и иными обязательными для сторон правилами. При невозможности перевески продукции без тары определение веса нетто производится путем проверки веса брутто в момент получения продукции и веса тары после освобождения ее из-под продукции. Результаты проверки оформляются актами. В акте о результатах проверки веса тары указывается также вес нетто продукции, определенный путем вычитания из веса брутто веса тары.

Кроме того, как верно указало ОАО «ОГК-11» в отзыве на апелляционную жалобу расчет массы груза методом, указанным в исковом заявлении и апелляционной жалобе, применяется только в случае приемки мазута объемно-массовым методом, в силу чего суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы о допустимой погрешности в +/- 0,50%.

Таким образом, суд не находит нарушений со стороны ответчика в части проверки массы полученной продукции.

Довод истца о том, что грузополучателем не представлены в подтверждение недостачи подлинные акты о приемке № 1, № 2 от 27.08.2008 судом первой инстанции обоснованно отклонены, поскольку в силу пункта 28 Инструкции акты приемки продукции по количеству регистрируются и хранятся в порядке, установленном на предприятии-получателе.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При таких обстоятельствах, основания для вывода о нарушении ответчиком требований Инструкции при выявлении недостачи товара, отсутствуют.

В соответствии с условиями Дополнительного соглашения от 19.08.2008 № 1/08-К цена на август 2008 года согласовывается сторонами в размере 9305 руб. 00 коп. за тонну (кроме того НДС 18%) с учетом транспортных расходов.

Соответственно, при недоказанности истцом факт получения мазута в количестве 9976 кг (8422 кг по акту № 1 + 1554 кг по акту №2), подтверждения факта неполучения товара в указном количестве, основания для взыскания с ответчика стоимости данного товара в размер 109 535 руб. 48 коп. отсутствуют.

Ссылку подателя апелляционной жалобы на то, что исковое заявление и копии приложенных к нему документов в адрес ООО «ЛУКОЙЛ-Нижегородневтеоргсинтез» не были направлены, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку данное обстоятельство не является основанием для отмены решения суда первой инстанции, не повлияло на его законность и обоснованность, а ООО «ЛУКОЙЛ-Нижегородневтеоргсинтез», как лицо, участвующее в деле, в соответствии со статьей 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имело право ознакомиться с делом, в том числе иском и приложенными к нему документами, в материалах дела в суде первой инстанции.

В силу части 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Соответственно третье лицо, не воспользовавшееся своим правом на ознакомление с материалами дела, несет соответствующие последствия несовершения этих действий, в том числе в виде принятия судом решения при отсутствии отзыва третьего лица, выражающего его позицию по существу рассматриваемого дела.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при вынесении решения оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи, выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено, в силу чего основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционных жалоб относятся на ее подателя, то есть на ООО «ЛУКОЙЛ-Нижегороднефтеоргсинтез».

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 02.09.2009 по делу № А70-6549/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

О.А. Сидоренко

Е.П. Кливер