Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2008 по делу n   А70-203/29-2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения,Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

29 мая 2008 года

                                                    Дело №   А70-203/29-2008

Резолютивная часть постановления объявлена  22 мая 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  29 мая 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,

судей  Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания

Радченко Н.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1610/2008) инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 1 на решение Арбитражного суда Тюменской области от 29.02.2008 по делу №  А70-203/29-2008 (судья Тихомиров В.В.), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Европа–К» 

к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 1

о признании незаконным и отмене постановления 72 № 018572 от 10.01.2008,

при участии в судебном заседании представителей: 

от инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 1  – не явился, извещены надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью «Европа–К» – не явился, извещены надлежащим образом;

УСТАНОВИЛ:

Решением по делу Арбитражный суд Тюменской области удовлетворил требования общества с ограниченной ответственностью «Европа–К»  (далее – ООО «Европа–К», общество) о признании незаконным постановления инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 1 (далее – ИФНС России по г. Тюмени № 1, налоговый орган, инспекция) 72 № 018572 от 10.01.2008 о привлечении ООО «Европа–К» к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При принятии решения суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности налоговым органом факта совершения обществом вменяемого ему административного правонарушения, в связи с чем, оспариваемое постановление признано незаконным и отменено.

В апелляционной жалобе ИФНС России по г. Тюмени № 1 просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО «Европа–К»  требований, ссылаясь на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела. По мнению подателя апелляционной жалобы, вывод суда о недоказанности факта совершения административного правонарушения не соответствует  материалам дела, а именно: акту о проверки наличных денежных средств кассы от 30.11.2007 № 021360, акту проверки выполнения Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт»  № 021360 от 30.11.2007, протоколу 72 № 026885 об административном правонарушении от 27.12.2007. По мнению налогового органа, факт принадлежности алкогольной продукции (водка «Бенатовская») ООО «Европа–К», подтверждается нахождением алкогольной продукции в торговом зале ресторана-бара «Европа». Процедура производства по делу об административном правонарушении произведена налоговым органом в соответствии требованиями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

От ИФНС России по г. Тюмени № 1 поступило ходатайство о рассмотрение апелляционной жалобы в отсутствие представителя налогового органа, которое суд счел возможным удовлетворить.

ООО «Европа–К», надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, отзыв на апелляционную жалобу не представило, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайств об отложении слушания по делу заявлено не было, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие представителя общества.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

30.11.2007 сотрудниками ИФНС России по г. Тюмени № 1 была проведена проверка соблюдения требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» в ресторане «Европа», расположенном по адресу: г. Тюмень, ул. 50 лет Октября, 109 а, принадлежащем ООО «Европа–К».

По итогам проверки составлены: акт о проверки наличных денежных средств кассы от 30.11.2007 № 021360 (л.д. 11, 42) и акт проверки выполнения Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» от 30.11.2007 № 021360 (л.д. 12), в котором зафиксировано, что на момент проверки при продаже одной бутылки водки «Бенатовская» (по 0,5 л.) по цене 350 руб. 00 коп., наличный денежный расчет с покупателем произведен без применения контрольно-кассовой техники, что, по мнению проверяющих, является нарушением статей 2, 5 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

27.12.2007 специалистом 1 разряда Гусевым Д.М. в отношении общества был составлен протокол 72 № 026885 об административном правонарушении, в котором действия ООО «Европа–К» квалифицированы по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

10.01.2008 начальником ИФНС России № 1 по г. Тюмени вынесено постановление 72 № 018572, в соответствии с которым ООО «Европа–К» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обществу назначено наказание в виде административного штрафа в размере 40000 руб.

ООО «Европа–К», считая привлечение его к административной ответственности незаконным, обратилось в арбитражный суд с заявленными требованиями.

29.02.2008 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003  № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» на всех юридических лиц и индивидуальных предпринимателей возложена обязанность при осуществлении наличных денежных расчетов применять контрольно-кассовую технику.

Согласно статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет административную ответственность в виде административного штрафа на юридических лиц от трехсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда.

Таким образом, необходимым признаком состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена указанной статьей, является «выполнение работ, оказание услуг» без применения контрольно-кассовой машины.

Кроме того, согласно части 1 статьи 26.2 и части 1 статьи 26.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Суд первой инстанции, оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации материалы дела: акт проверки выполнения Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» от 30.11.2007 № 021360 (л.д. 12), акт о проверки наличных денежных средств кассы от 30.11.2007 № 021360 (л.д. 11, 42), объяснения бармена ресторана «Европа» Нужиной А.В. (л.д. 43), из содержания которых следует, что ею какие-либо спиртные напитки без применения контрольно-кассовой техники не продавались, пришел к обоснованному выводу о недостаточности доказательств наличия оснований для привлечения ООО «Европа–К» к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доводы налогового органа об отсутствии нарушения процедуры при производстве  по делу об административном правонарушении мотивированные ссылкой на акт о проверки наличных денежных средств кассы от 30.11.2007 № 021360, акт проверки выполнения Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт»  № 021360 от 30.11.2007, протокол 72 № 026885 об административном правонарушении от 27.12.2007, судом апелляционной инстанции отклоняются как несоответствующие фактическим материалам дела и нормами действующего законодательства.

Порядок проведения осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов предусмотрен статьей 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных при­знаках вещей, о виде и реквизитах документов.

Согласно части 2 статьи 25.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях присутствие понятых обязательно в случаях, предусмотрен­ных главой 27 настоящего Кодекса. Понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершенного в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, при проведении проверки ООО «Европа-К» административный орган проводил осмотр помещения, однако протокол осмотра, необходимый в данном случае для  подтверждения принадлежности реализованного в ходе проверки товара правонарушителю, а также нахождение в торговой точке соответствующей алкогольной продукции и предложение ее покупателям для реализации по уста­новленной цене в материалы дела не представил.

Не представлен указанный протокол и в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции.

Таким образом, отсутствие протокола осмотра лишает акт о проверки наличных денежных средств кассы от 30.11.2007 № 021360 в графе «Замечания» которого указано, что товар возвращен продавцу, деньги возвращены покупателю доказательственной силы. 

 Согласно статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.  

Кроме того, суд апелляционной инстанции в отношении представленных налоговым органом в материалы дела: акта о проверки наличных денежных средств кассы от 30.11.2007 № 021360, акта проверки выполнения Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт»  № 021360 от 30.11.2007, приложения к акту - контрольная лента от 30.11.2007 (л.д. 13) считает необходимым отметить, что данные документы не могут быть признаны доказательствами события вмененного ООО «Европа–К» правонарушения, поскольку в указанных документах зафиксировано лишь наличие недостачи (25 300 руб.), что не свидетельствует о факте неприменения контрольно-кассовой техники. 

Согласно частям 1 и 4 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возложена на административный орган, принявший оспариваемое постановление.

Поскольку инспекцией не представлено бесспорных и достаточных доказательств свидетельствующих о том, что наличный денежный расчет с покупателем произведен