Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2015 по делу n А03-8671/2015. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

недобросовестной конкуренцией. При этом при анализе вопроса о том, является ли конкретное совершенное лицом действие актом недобросовестной конкуренции, подлежат учету не только указанные законоположения, но и положения статьи 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, в силу которых актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

При этом в зависимости от того, выражаются ли соответствующие действия во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг или нет, они подлежат квалификации по части 1 или части 2 статьи 14.33 КоАП РФ. Кроме того, судам следует учитывать, что указанные законоположения не препятствуют квалификации действий по использованию зарегистрированной в качестве товарного знака, символики по статье 14.10 КоАП РФ при наличии признаков соответствующего состава административного правонарушения.

Частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ установлена ответственность за недобросовестную конкуренцию, выразившуюся только во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг, а не за любое незаконное использование таких результатов или средств, субъектом административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные названной нормой, по смыслу указанной части может быть лишь лицо, которое первым ввело в оборот товар с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг.

Как следует из материалов дела, в торговой сети ООО «Компания Холидей» (магазин «Народная палата», расположенный по адресу: г.Кемерово, ул.Тухачевского, 58) находятся на реализации товары (молочные консервы) на этикетке которых указана следующая информация: «товар произведен для ООО «Тяжинское молоко», расположенного по адресу: 652240, Кемеровская область, Тяжинский район, пгт.Тяжинский, ул.Ленина, д. 24, пом.1. Адрес производства: 662202, Красноярский край, г.Назарово, ул.Суворова, 9, строение 21...» с изображением товарного знака (свидетельство № 49164), правообладателем которого является Кисляк Елена Павловна (123060, г.Москва, ул.Расплетина, д.22, корп. 2, кв.182).

Вместе с этим, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что административным органом не доказан факт введения ООО «Тяжинское молоко» в оборот на территории Российской Федерации какого-либо товара с незаконным использованием товарного знака (свидетельство № 49164), что исключает возможность вменения ему нарушения части 2 статьи 14.33 КоАП РФ, поскольку квалифицирующим признаком указанного деяния является не просто незаконное использованием или реклама товарного знака (символики), а именно введение товара в оборот с товарным знаком, а так же признание общества нарушившим пункта 4 части 1 статьи 14 Федерального закона «О защите конкуренции».

Привлекая к административной ответственности, административный орган основывался только на объяснениях директора ООО «Тяжинское молоко», не исследовав в полной мере первичную документацию, а именно договоры поставки между ООО «Назаровское молоко» и ООО «Тяжинское молоко» от 09.01.2014, а так же оказания рекламных услуг  по продвижению товарного знака № 501332 от 09.01.2014.

Суд апелляционной инстанции полагает, что сам по себе факт реализации какого-либо товара с использованием товарного знака с изображением  в виде стилизованного цветка с шестью лепестками со значком Т в середине не свидетельствует о совершении заявителем вменяемого административного правонарушения, поскольку не подтверждает факт введения данного товара в оборот в понимании статьи 14.33 КоАП РФ. Доказательств обратного, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, административный орган не представил, поскольку производителем спорной продукции заявитель не является, в любом случае для того, что продать её ООО «Караван» должен был её приобрести или у иного продавца или у производителя – ООО «Назароское молоко», следовательно первичный ввод в оборот продукции осуществлен не заявителем.

Доказательства иного в материалах дела отсутствуют, при том, что в силу положений  части 5 статьи 200 и части 4 статьи 210 АПК РФ  бремя доказывания законности и обоснованности оспариваемого акта возлагается на орган, его принявший; обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольным органом не доказан факт первичного введения спорной продукции именно заявителем, и, как следствие, факт совершения заявителем вменяемого административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ, на что прямо указано в оспариваемом решении антимонопольного органа на листе 6 – см. на обороте в 3-х последних абзацах – л.д. 62 т.3 (см. на обороте), абзац 2 лист 9 решения  - л.д. 64 т.3.

Вопреки позиции антимонопольного органа, им самим установлено и указано, что  этикетка спорного товара не вводит потребителей в заблуждение относительно производителя товара – л.д. 64 т.3, при этом антимонопольный орган,   игнорируя заключение Палаты по патентным спорам от 03.09.2014, являющееся Приложением  к решению Роспатента от 17.09.2014 по заявке № 2012728615, «О признании предоставления правовой охраны товарному знаку недействительным» вступившему в законную силу, и которым установлено, что товарный знак по свидетельству № 501332 является сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству № 49164 в отношении однородных товаров 29 класса МКТУ, что приводит к выводу о несоответствии оспариваемого товарного знака требованиям пункта 6 статьи 1483 Кодекса, указывает в оспариваемом решении, что у ООО «Назаровское молоко» отсутствует право использовать названный товарный знак в отношении иных товаров 29 класса МКТУ, таких как молоко сгущенное, молочные консервы.

Таким образом,  антимонопольный орган,  признавая производителем спорного товара ООО «Назаровское молоко», указав, что оно ввело его в оборот с  использованием  товарного знака №501332, что названное общество имеет товарные знаки №№  473280, 473281, все-таки пришел к выводу, что  указанное является противоправным, т.к. товары молоко сгущенное и молочные консервы не являются однородными.

Апелляционный суд не может согласиться с последним выводом антимонопольного органа, т.к.  Роспатентом сделан противоположный вывод.  

В частности указано, оспариваемый товарный знак по свидетельству № 501332 зарегистрирован в отношении товаров 29 класса МКТУ «молоко; молоко соевое (заменитель молока); продукты молочные; сливки взбитые; сыры».

Правовая охрана противопоставленному товарному знаку предоставлена в отношении товаров 29 класса МКТУ «молочные консервы».

Все перечисленные товары изготавливаются из одного и того же продукта – «молоко», либо имитируют его (молоко соевое), реализуются в одних и тех же отделах магазинов, имеют одинаковый круг потребителей и относятся к категории недорогих товаров широкого потребления, при покупке которых у потребителей снижена степень внимательности к маркировке.

В этой связи сопоставляемые товары 29 класса МКТУ были признаны коллегией палаты по патентным спорам однородными.

В указанной части доводы апеллянта являются обоснованными,  опровергая правильность выводов антимонопольного органа, которые  надлежащими доказательствами в порядке статьи 65 АПК РФ не подтверждены.

Привлекая заявителя к административной ответственности и вменяя заявителю нарушение пункта 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции – введение товара в оборот с незаконным использованием товарного знака, антимонопольный орган противоречит сам себе, т.к. производителем спорного  товара является ООО «Назаровское молоко», которое и ввело его в оборот первым. 

Указанное согласуется с выводами судов по делам №№ А33-9251/2014; А33-10273/2014; А33-11513/2014;

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что административным органом так же не доказан факт использования  заявителем  именно товарного знака (свидетельство №49164), правообладателем которого является Кисляк Е.П.

Как следует из материалов дела, заявитель заключил с ООО «Назаровское молоко» в январе 2014 года два договора:

-  № 01 от 09 января 2014 года на оказание рекламных услуг и продвижению товарного знака № 501332.

-  № 001 от 09 января 2014 года договор поставки.

При заключении данных договоров ООО «Тяжинское молоко» был предъявлен товарный знак № 501332 зарегистрированный за ООО «Назаровское молоко» статус приоритета установлен: 19.08.2012 года.

Каких-либо сомнений в государственной регистрации данного товарного знака и присутствии на рынке третьего лица,  у которого имеется сходный до степени смешения товарный знак № 49164 на момент заключения указанных договоров не установлено.

Доказательства иного в материалах дела отсутствуют и не были представлены со стороны антимонопольного органа ни в момент принятия оспариваемых ненормативных актов, ни в момент привлечения к административной ответственности, ни при рассмотрении дела в суде.

Изобразительное обозначение , выполненное в виде стилизованного цветка с шестью лепестками, на законных основаниях использовалось как в товарном знаке №501332, так и в товарном знаке  № 49164 вплоть до 17.09.2014, т.е. принятия Роспатентом соответствующего решения, указанного выше, т.к. в  товарном знаке по свидетельству №501332  названный изобразительный элемент идентичен товарному знаку № 49164,  поскольку включают практически идентичный (отличается только цвет) изобразительный элемент (стилизованный цветок с шестью закругленными лепестками и сердцевиной т-образной формы), который является единственным индивидуализирующим элементом, как в товарном знаке №501332, так и в товарном знаке  № 49164  (словесные элементы в товарных  знаках  являются неохраняемыми).

Использование иных элементов товарного знака № 49164  заявителю не вменялось, так как таковые отсутствуют и не охраняются.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что вменяя заявителю использование товарного знака № 49164, антимонопольный орган безусловных доказательств такого использования не добыл, при этом заявителем были предоставлены доказательства законного использования им товарного знака № 501332.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В связи с изложенным апелляционная инстанция приходит к выводу о недоказанности Управлением состава вменяемого правонарушения в действиях общества.

С учетом указанного апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности административным органом события вменяемого обществу административного правонарушения и соответственно, состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 26.1 КоАП РФ обстоятельствами, подлежащими выяснению по делу, являются наличие события административного правонарушения и виновность лица в совершении административного правонарушения.

Частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ определено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Отсутствие в действиях общества события и состава вменяемого ему административного правонарушения является основанием для удовлетворения требований общества о признании незаконными решения и предписания Управления по делу № 38/А-14-2014 от 24.10.2014 и постановления от 18.12.2014.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении заявления общества.

По правилам статьи 204 АПК РФ апелляционная жалоба на решение суда о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

В связи с удовлетворением требований заявителя, государственная пошлина подлежит возмещению административным органом.

Руководствуясь статьями  110, 156, пунктом 2 статьи 269,  пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И  Л:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29 мая 2015 года по делу №А27-2243/2015 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Заявленные обществом  с ограниченной ответственностью «Тяжинское молоко» требования удовлетворить.

Признать незаконными  и отменить решения и предписание от 24.10.2014 Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области  по делу № 38/А-14-2014  и  постановление  УФАС по Кемеровской области от 18.12.2014 о наложении