Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2015 по делу n А27-1355/2015. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда в части и принять новый судебный акт

может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку возмещение убытков - это мера гражданско-правовой ответственности, ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом.

Для возмещения убытков лицо, требующее их возмещения в судебном порядке, должно в силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказать факт нарушения стороной обязательств по договору, наличие причинной связи между понесенными истцом убытками и ненадлежащим исполнением ответчиком обязательства по договору, документально подтвердить размер убытков.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд первой инстанции правильно квалифицировал правоотношения сторон по договору подряда №12-1-415/13 от 01.08.2013 как подрядные, подлежащие регулированию в соответствии с разделом III, главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и условиями договора.

На основании пункта 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока (пункт 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 7.4 договора установлено, что гарантийный срок на выполнение подрядчиком работы составляет 36 месяцев с момента подписания сторонами акта (форма ОС-3).

Если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, допущенные по вине подрядчика, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованный заказчиком сроки, не могущий превышать 10 календарных дней (пункт  7.5 договора).

Поскольку акт (форма ОС-3) подписан сторонами 31.10.2012, следовательно, недостатки выполненных работ выявлены в пределах гарантийного срока.

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, несет подрядчик, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, в силу прямого указания закона бремя доказывания обстоятельств того, что обнаруженные в пределах гарантийного срока недостатки (дефекты) имеют причины, за которые подрядчик не отвечает, несет сам подрядчик.

Однако ответчик, отрицая свою вину в образовании недостатков, в нарушение положений пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации и части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил суду первой инстанции доказательств, подтверждающих, что недостатки возникли не по вине ответчика или вследствие нормального износа объекта, неправильной его эксплуатации в период гарантийного срока.

Довод апелляционной жалобы о несоответствии технического задания (дефектных ведомостей)  требованиям СНИП документально не подтвержден.

Кроме того, в силу пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 вышеназванной статьи).

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков (пункт 3).

Из приведенных положений статьи 716 в их взаимосвязи с нормами статей 721, 722 Гражданского кодекса РФ следует, что подрядчик, заведомо знающий об обстоятельствах, перечисленных в статье 716 Гражданского кодекса РФ (либо не знающий о них, но в силу своего статуса подрядчика обязанный знать), не вправе выполнять работы из таких недоброкачественных материалов, таким неприемлемым способом, и т.д., а выполнив работы при наличии этих обстоятельств, будет нести гарантийные обязательства качества работ, если только иное стороны не предусмотрят в договоре (соглашении).

Доказательств уведомления ответчиком истца о невозможности выполнения работ способом, предусмотренном в дефектных ведомостях и сметах, в материалы дела не представлено; иного в договоре не определено.

Доводы подателя апелляционной жалобы о недоказанности ЗАО «НефтеХимСервис»  наличия вины ООО «Братья Гемпель» в возникновении недостатков, судом апелляционной инстанции отклонены, поскольку  в силу изложенных выше положений такой подход ответчика не соответствует заложенному в статье 755 Гражданского кодекса Российской Федерации принципу бремени доказывания, в соответствии с которым обязанность по доказыванию отсутствия взаимосвязи между некачественным выполнением работ и возникшими в период гарантийного срока убытками лежит на подрядчике.

Ссылка подателя жалобы на недопустимость в качестве доказательства по делу экспертного заключения №4/148 от 25.07.2014, судом апелляционной инстанции отклоняется исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Следовательно, судом первой инстанции экспертное заключение правомерно признано доказательством по настоящему делу и им соответствии со статьями 64, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дана оценка, наряду с иными доказательствами.

Кроме того, лица, участвующие в деле, имеют право, в том числе заявлять ходатайства (часть 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Между тем, оспаривая достоверность экспертного заключения, имеющегося в настоящем деле, ответчик не воспользовался своим правом на заявление ходатайства о проведении строительной экспертизы в рамках рассматриваемого спора.

Доказательств, опровергающих выводы эксперта, ответчиком представлено также не было.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Ссылка ответчика на удорожание стоимости работ в виду применения экспертом ГОСТов документально не подтверждена, в связи с чем отклонена как несостоятельная.

Довод апелляционной жалобы о не извещении ответчика о проведении экспертизы опровергается представленными в материалы дела доказательствами. Так телеграммой  от 15.07.2014 истец информировал адресата о том, что в соответствии с п. 7.7 Договора 17.07.2014 по указанному адресу будет составлен акт, фиксирующий дефекты огнезащитного покрытия Эстакад № 768 и № 769, с участием представителя Торгово-промышленной палаты, предложив направить уполномоченного представителя. Однако ответчик своим правом на участие в экспертизе не воспользовался, уполномоченного представителя не направил.

Принимая во внимание, что недостатки работ выявлены в пределах гарантийного срока, доказательств, подтверждающих наличие вины истца в возникновении неблагоприятных последствий, ответчик в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в суд не представил, размер понесенных убытков и факт их несения истец доказал, на основании чего, суд апелляционной инстанции признает исковые требования истца о возмещении убытков в сумме 7 518 834,42 рублей, 50 000 рублей расходов по оплате экспертизы обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В соответствии со статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В пункте 8.2 договора стороны предусмотрели, что подрядчик при нарушении договорных обязательств уплачивает заказчику за задержку устранения дефектов в работах и конструкциях, в том числе в период гарантийной эксплуатации против сроков, установленных актом сторон в соответствии с настоящим договором, а в случае неявки – односторонним актом – пеню в размере 0,1% от стоимости работ и конструкций по договору за каждый день просрочки.

За просрочку устранения дефектов истец начислил ответчику неустойку в сумме 1 451 135,04 рублей за период с 04.10.2014 по 14.04.2015.

Проверив расчет неустойки, суд первой инстанции обоснованно  признал его неверным, поскольку суммарная стоимость некачественно выполненных работ составила 6 663 908,40 рублей, а не 7 518 834,42 рублей, кроме того, суд указал, что конечный срок начисления пени должен определяться датой расторжения договора.

В связи с изложенным, суд первой инстанции указал, что пеня подлежит начислению на 6 663 908,40 рублей за период 04.10.2014-02.12.2014 (60 дней), в связи с чем  ее сумма составит 399 834,50 рублей.

Проверив расчет пени суда первой инстанции не установил оснований для признания его неверным.

Довод жалобы о необоснованном принятии за начальную дату 04.10.2014 судом апелляционной инстанции отклонен, поскольку срок гарантийного ремонта в течение 10 дней определен сторонами в пункте 7.5 договора.

Письмо  истца №02-921/14 от 26.08.2014 с приложением копии экспертного заключения получено ответчиком 23.09.2014. В течение 10 дней ответчик к устранению дефектов не приступил. При изложенных обстоятельствах, истец правомерно начислил неустойку с 04.10.2014.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что в суде первой инстанции ответчик дату начала начисления неустойки не оспаривал, а представляя контррасчет, также исходил из 04.10.2014.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда. Вышеназванные выводы суда первой инстанции соответствуют материалам дела и действующему законодательству. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у суда апелляционной инстанции не имеется.

Вместе с тем суд апелляционной  инстанции не согласен с указанием суда первой инстанции в резолютивной части решения на присуждение и взыскание с ответчика в случае неисполнения данного решения процентов за пользование чужими денежными средствами на основании п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 22 «О некоторых вопросах присуждения взыскателю денежных средств за неисполнение судебного акта» ввиду следующего.

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» пункт 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 №  22 не подлежит применению (пункт 133).

Принимая во внимание положения пункта 133 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25, а также