Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2015 по делу n А27-1355/2015. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда в части и принять новый судебный акт

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                             Дело № А27-1355/2015

20 августа 2015 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 августа 2015 года

Постановление в полном объеме изготовлено 20 августа 2015 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шатохиной Е.Г.,

судей: Афанасьевой Е.В., Кудряшевой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черненко Л.А.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Белицкий Е.А. по доверенности от 05.08.2014, паспорт;

от ответчика: Кошкорова Д.В. по доверенности от 17.02.2015, паспорт;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Братья Гемпель» (рег. №07АП-5947/2015) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 08 мая 2015 года (судья Ерохин А.В.)

 по делу № А27-1355/2015

по иску закрытого акционерного общества «НефтеХимСервис» (ИНН 4217102358, ОГРН 1084217001990), г. Новокузнецк, Кемеровская область,

к обществу с ограниченной ответственностью «Братья Гемпель» (ИНН 7017166279, ОГРН 1067017179690), г. Томск,

о взыскании 9 021 443,40 рублей,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество «НефтеХимСервис» (далее – ЗАО «НефтеХимСервис», истец) обратилось 30.01.2015 в Арбитражный суд Кемеровской области к обществу с ограниченной ответственностью «Братья Гемпель» (далее – ООО «Братья Гемпель», ответчик) о взыскании  7 518 834,42 рублей убытков, 1 рубля расходов по оплате услуг Кузбасской торгово-промышленной палаты по составлению указанного экспертного заключения, 1 рубля расходов по оплате почтовых отправлений в адрес ответчика, 1 рубля пени за задержку устранения дефектов работ.

В ходе судебного разбирательства истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика 7 518 834,42 рублей убытков, 50 000 рублей на оплату услуг экспертизы, 1 451 135,04 рублей пени за задержку устранения дефектов за период с 04.10.2014 по 14.04.2015, 1 473,92 рублей расходов на почтовые отправления, 60 594,18 рублей  расходов на оплату государственной пошлины.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 08.05.2015 (резолютивная часть объявлена 29.04.2015) иск о взыскании 1 473,92 рублей убытков в виде расходов на оплату почтовых отправлений ответчику оставлен без рассмотрения, оставшиеся исковые требования удовлетворены частично. С ООО «Братья Гемпель» в пользу ЗАО «НефтеХимСервис» взыскано 7 568 834,42 рублей убытков, 399 834,50 рублей пени, 52 656,95 рублей расходов по уплате государственной пошлины, всего – 8 021,325,87 рублей. а с момента вступления настоящего решения суда в законную силу и до его фактического исполнения взысканы проценты на случай неисполнения судебного акта, начисляемые на всю взысканную и неоплаченную сумму по ставке рефинансирования Банка России. В остальной части иска о взыскании пени отказано. С ООО «Братья Гемпель» в доход федерального бюджета взыскано 7 505,82 рублей государственной пошлины.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, ООО «Братья Гемпель» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, истцом не представлено доказательств причинения истцу убытков. Заявитель полагает недоказанным истцом размер убытков, вину ответчика в возникновении у истца убытков, а также причинно-следственную связь между возникшими убытками и виной ответчика. Заявитель считает экспертное заключение №4/148 от 25.07.2014 недопустимым доказательством по делу, поскольку экспертиза произведена в отсутствие представителя ответчика, без извещения представителя ответчика о производстве экспертизы; необоснованным применение экспертом ГОСТов и указания для подобных видов работ, так как это  ведет к удорожанию работ. Заявитель указывает, что работы выполнены ответчиком в соответствии с техническим заданием, разработанным сотрудниками отдела капитального строительства Яйского нефтеперерабатывающего завода. Доказательств отступления ответчика от технического задания при выполнении работ не представлено. Заявитель полагает, что имеются основания для применения статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Также заявитель полагает недоказанным размер неустойки, поскольку из представленных документов невозможно определить дату начала начисления неустойки.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика апелляционную жалобу  поддержал по изложенным в ней основаниям.

Представитель истца, считая решение суда законным и обоснованным, принятым при верном установлении фактических обстоятельств дела, просил в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы,   заслушав представителей сторон, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения Арбитражного суда Кемеровской области от 08.05.2015, арбитражный суд апелляционной инстанции установил.

01.08.2013 между ЗАО «НефтеХимСервис» (заказчиком) и ООО «Братья Гемпель» (подрядчиком)  заключен договор подряда №12-1-415/13, в соответствии с которым  заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить ремонт огнезащитного покрытия конструкций металлических на объектах: «Эстакада и ресивер воздуха КИП Е-17, Е-16» (инв. № 658); «Эстакада ж/д налива темных нефтепродуктов и слива нефти» (инв. № 768); «Эстакада ж/д налива светлых нефтепродуктов» (инв. № 769); «Узел разогрева нефти № 2» (инв. № 781); «Межцеховые технические эстакады» (инв. № 818) (на очистных сооружениях) Яйского нефтеперерабатывающего завода, на основании «Ведомости дефектов» (Приложения №№ 1/1, 1/2, 1/3, 1/4, 1/5, 1/6, 1/7).

В силу пунктов 1.3, 1.4 договора подрядчик обязуется выполнить работы в сроки, установленные в пункте 3 настоящего договора, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Общая стоимость работ по настоящему договору подряда определяется на основании смет (Приложения №№ 2/1, 2/2, 2/3, 2/4, 2/5, 2/6, 2/7), утвержденных заказчиком к настоящему договору и является ориентировочной и не может превышать 10 137 308,02 рублей, в т.ч. НДС 18%, в том числе: «Эстакада ж/д налива темных нефтепродуктов и слива нефти», инв. № 768 (далее - Эстакада № 768) - 2 296 232,80 руб., «Эстакада ж/д налива светлых нефтепродуктов», инв. № 769 (далее - Эстакада № 769) - 4 367 675,60 руб.

В силу  пункта 3.2 договора сроки выполнения работ определяются сторонами  в Графике производства работ (Приложение № 3).

Во исполнение условий указанного договора ответчик выполнил работы на сумму 10 137 308,02 рублей, что подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ №№ 1-7 от 31.10.2013, справками о стоимости выполненных работ №№ 1-5, в том числе: по Эстакаде № 768 на сумму 2 296 232,80 руб. (акты №№ 2 и 3, справка № 2), по Эстакаде № 769 на сумму 4 367 675,60 руб. (акты №№ 4 и 5, справка № 3).

31.10.2012 сторонами подписаны комиссионные акты о приемке-сдаче отремонтированных, реконструированных, модернизированных объектов основных средств (форма № ОС-3).

По платежным поручениям № 2933 от 23.08.2013, № 4258 от 16.12.2013, № 4633 от 30.12.2013 истец оплатил ответчику за работы по Договору в размере 10 137 308,02 руб.

Пунктом 7.4 договора установлено, что гарантии качества распространяются на все работы, выполненные подрядчиком по настоящему договору. Гарантийный срок на выполнение подрядчиком работы составляет 36 месяцев с момента подписания сторонами акта (форма ОС-3).

Если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, допущенные по вине подрядчика, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованный заказчиком сроки, не могущий превышать 10 календарных дней (пункт  7.5 договора).

Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 24 часов со дня получения письменного извещения заказчика, гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов (пункт 7.6 договора).

Согласно пункту 7.7 договора при не явке подрядчика, отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаружения дефектов, возникновения спора между сторонами в отношении вины подрядчика в выявленных недостатках, составляется акт с участием представителя Торгово-промышленной палаты; подрядчик обязуется в установленный срок за свой счет устранить возникшие недостатки, если они возникли, как указано в акте, по его вине; расходы по оплате услуг Торгово-промышленной палаты несет виновная сторона.

В пункте 8.2 Договора установлена ответственность подрядчика за задержку устранения дефектов в работах и конструкциях, в том числе в период гарантийной эксплуатации, против сроков, установленных актом сторон в соответствии с Договором, а в случаях неявки подрядчика – односторонним актом – в виде пени в размере 0,1 % от стоимости работ и конструкций по Договору за каждый день просрочки.

В апреле 2014 года при осмотре специалистами Яйского нефтеперерабатывающего завода (филиала ЗАО «НефтеХимСервис») отремонтированных ответчиком объектов было выявлено нарушение огнезащитного покрытия металлических конструкций эстакад.

В письме № 02-400/14 от 21.04.2014, направленном по почтовому адресу ответчика, указанному в Договоре, и ответчиком не полученном (квитанция № 11521, уведомление почтовой организации), истец, сообщая о выявленных нарушениях огнезащитного покрытия металлических конструкций эстакад, потребовал от ответчика направить представителя для определения причин образования дефектов и принятия мер по их устранению.

26.06.2014 и 27.06.2014 истец отправил ответчику телеграмму и письмо № 02-668/14 от 26.06.2014 соответственно с аналогичными (повторными) требованиями.

В письмах № 67 от 27.06.2014 и № 70 от 30.06.2014 истцу ответчик отказался признать дефекты покрытия эстакад гарантийным случаем, поскольку выполненные ответчиком по техническому заданию истца работы по подготовке поверхности металлических конструкций эстакад методом «киркования» и последующим нанесением грунта ГФ-021 не соответствуют стандартам ISO 8501 и ISO 12944 в части степени подготовки поверхности и выбора системы окраски. Просил создать трехстороннюю комиссию для определения причин дефектов и принятия решения по необходимому ремонту.

В целях проведения экспертизы дефектов на Эстакадах № 768 и № 769 истец 30.06.2014 заключил с Кузбасской Торгово-промышленной палатой (далее – Кузбасская ТПП) дополнительное соглашение № 1 к договору № 75-ДО-397/13 на проведение экспертизы от 22.07.2013 (носящему рамочный характер) и оплатил Кузбасской ТПП за проведение экспертизы 50 000 руб. по платежному поручению № 2637 от 11.07.2014.

15.07.2014 истец направил ответчику телеграмму, в которой информировал адресата о том, что в соответствии с п. 7.7 Договора 17.07.2014 по указанному адресу будет составлен акт, фиксирующий дефекты огнезащитного покрытия Эстакад № 768 и № 769, с участием представителя Торгово-промышленной палаты, предложив направить уполномоченного представителя.

Этот акт утвержден генеральным директором ЗАО «НефтеХимСервис» 25.07.2014, но осмотр проводился именно 17.07.2014, о чем сказано во вводной части Экспертного заключения № 4/148 от 25.07.2014 Кузбасской ТПП.

Согласно экспертному заключению №4/148 от 25.07.2014 установлено массовое отслоение огнезащитного слоя металлоконструкций от обработанных поверхностей, для устранения которых (дефектов) необходимо провести работы по демонтажу слоя огнезащиты и выполнить работы вновь. Стоимость работ по проведению ремонта – 7 518 834,42 рублей, в том числе по Эстакаде № 768 – 2 377 177,15 рублей, по Эстакаде №769 – 5 141 657,27 рублей. В качестве причин отслоения огнезащитного слоя от поверхности металлоконструкций указаны нарушения технологий при послойном нанесении каждого из огнезащитного слоев; наличие в промежуточных слоях многочисленных инородных включений темного цвета, не видимые невооруженным глазом, различность толщины слоев огнезащиты в изъятых образцах - от 2,5 мм до 11,1 мм.

В письме № 02-921/14 от 26.08.2014 (получено адресатом 23.09.2014) истец сообщил ответчику о результатах Экспертного заключения (приложив его копию) и потребовал в соответствии с п. 7.5 Договора в десятидневный срок восстановить огнезащитное покрытие металлоконструкций Эстакад № 768 и № 769.

В телеграмме от 27.10.2014 ответчику истец предъявил требование об устранении дефектов в течение трех дней в аварийном порядке.

В требовании (претензии) № 02-1359/14 от 10.11.2014 (направлено 26.11.2014, квитанция № 00167, получено адресатом 03.12.2014 согласно уведомлению почтовой организации) истец заявил ответчику об отказе от Договора, сославшись на п.3 ст. 723 Гражданского кодекса РФ, и потребовал в десятидневный срок с момента получения требования (претензии) возместить убытки в сумме, установленной в Экспертном заключении, расходы по оплате услуг Кузбасской ТПП и пеню за задержку устранения дефектов согласно пункту 8.2 Договора.

Уклонение ответчика от возмещения убытков послужило основанием для обращения ЗАО «НефтеХимСервис» в арбитражный суд с настоящим иском.

Оставляя исковое заявления в части требования о взыскании с ответчика 1 473,92 рублей почтовых расходов, суд первой инстанции исходил из несоблюдения истцом досудебного порядка урегулирования спора.

Выводы суда первой инстанции в данной части сторонами  не оспорены, в  связи с чем на основании части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не проверяются.

Удовлетворяя исковые требования в части требований о взыскании ответчика 7 518 834,42 рублей убытков, 50 000 рублей расходов на оплату услуг эксперизы, суд первой инстанции исходил из обоснованности и доказанности требований истца.

Выводы суда первой инстанции соответствуют действующему гражданскому законодательству и обстоятельствам дела.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные ненадлежащим исполнением обязательства и определяемые по правилам, предусмотренным статьей 15 ГК РФ.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено,