Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14.08.2015 по делу n А67-70/2015. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

и соответствия Закону о рекламе, вынес рассмотрение данной рекламы на обсуждение Экспертного совета по рекламе при УФАС России по Томской области (определение от 07.07.2014).

Решением Экспертного совета по рекламе женский образ, используемый в рекламе службы доставки еды с текстом «Пельмени с любовью», признан непристойным (протокол от 17.07.2014).

При этом согласно протоколу от 17.07.2014, членами Экспертного совета было отмечено, что реклама непонятная и неприличная, на фоне женской груди все остальное теряется; из рекламы непонятно, что рекламируется – женщина или пельмени; акцентируется внимание на конкретной части женского тела; образ даже оскорбительный с учетом позы; реклама только для мужской аудитории.

Состав Экспертного совета по рекламе позволяет говорить о том, что при принятии данного решения выражаются позиции различных потребителей рекламы. В частности, в число членов Экспертного совета по рекламе входят - преподаватель ТУСУРа, ассистент кафедры русского языка филологического факультета ТГУ, коммерческий директор ООО «Алькасар-Медиа», председатель комитета по работе со СМИ Департамента информационной политики и работе с общественностью Администрации Томской области; исполнительный директор Ассоциации рекламистов г. Томска, специалист юридической службы ООО «Юридическая фирма «Бизнес и право», главный специалист отдела культурного наследия Департамента по культуре Томской области, директор галереи «Искусство и актуальность», член творческого Союза художников России и иные.

Проанализировав указанные заключения, антимонопольный орган пришел к выводу, что в распространяемой рекламе содержится непристойный женский образ.

Использование части обнаженного женского тела не воспринимается без двусмысленного толкования. Данная реклама концентрирует внимание потребителей рекламы на обнаженной части женского тела, о чем указывает размер данного образа, степень оголенности. Данная реклама размещена в общественном месте и доступна для всеобщего обозрения, в том числе и несовершеннолетним и нарушает общепринятые нормы морали и нравственности.

В частности, большую площадь рекламы занимает изображение части женской фигуры с расстегнутой рубашкой и размещенной в зоне декольте вилкой с пельменем; девушка руками обхватывает грудь; рот девушки приоткрыт. Композиционная схема, использованная в рассматриваемой рекламе, с акцентом на полуобнаженную женскую грудь, образ которой является доминирующим в рекламной композиции, неоправданна и является неуместной в случае, когда объектом рекламирования являются услуги доставки еды.

Спорное рекламное изображение не содержало никаких сведений о характеристиках, качестве либо иных потребительских свойствах рекламируемой услуги; внимание потребителей рекламы к услуге формируется не описанием ее свойств и качества, а изображением части женской фигуры без какой-либо привязки данного образа к объекту рекламирования, что противоречит требованиям статьи 5 Закона о рекламе.

Исследовав в соответствии с правилами, установленными главой 7 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд признает доказанным материалами дела факт того, что спорная реклама является ненадлежащей, не соответствующей требованиям части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

В соответствии со статьей 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение части 6 статьи 5 Закона о рекламе несет как рекламодатель - изготовитель или продавец товара, либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, так и рекламопроизводитель - в том случае, если будет установлено, что нарушение законодательства Российской Федерации произошло по его вине.

Доводы подателя апелляционной инстанции о том, что ООО «МАКАО» не является рекламодателем; реклама распространялась физическим лицом Рейхертом Е.В. по собственной инициативе, были предметом исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка.

Как установлено судом первой инстанции, из совокупного анализа представленных в материалы дела доказательств следует, что рекламодателем спорной рекламы правомерно признано ООО «МАКАО».

Согласно пояснениям представителя ООО «МАКАО» в апреле 2014 г. директор ООО «МАКАО» Беседина А.Н. в разговоре со своим знакомым Рейхертом Е.В. сообщила о плохих продажах в службе доставки «Есть тудэй», он в свою очередь вызвался организовать мероприятия, связанные с увеличением продаж. Данные мероприятия были осуществлены Рейхертом Е.В. в рамках уже существовавшего договора с индивидуальным предпринимателем Квасовым, который был предоставлен в Томское УФАС России  Шубиной М.

Из пояснений представителя ООО «МАКАО» Алембекова Д.Р., данных в заседании комиссии Томского УФАС России по рассмотрению дела № 06-11/86-14, следует, что в апреле 2014 года Беседина А.Н. (директор ООО «МАКАО») договорилась с Рейхертом Е.В. о планировании рекламной стратегии. ООО «МАКАО» имеет действующие договоры с ИП Квасовым, ООО «Формат Сити». Договоры с ООО «Вегас» и Рейхертом Е.В. не заключались. Деятельность службы доставки еды осуществляет ООО «МАКАО». Номер телефона был передан ООО «МАКАО» от ООО «Пульс» по устной договоренности.

Таким образом, ООО «МАКАО» осуществляет деятельность службы доставки еды «ЕСТЬ тудэй», использует в своей деятельности телефонный номер и сайт, указанный в рекламе, то есть является продавцом товара (услуги доставки еды).

Между ООО «МАКАО» и индивидуальным предпринимателем Квасовым Б.В. заключен договор возмездного оказания услуг от 17.04.2014 № РА2014-1Б, которым предусматривается оказание услуг по размещению рекламно-информационных материалов. Квасовым Б.В. подтвержден факт размещения в рамках заключенного договора спорной рекламы по адресу: г. Томск, ул. Иркутский тракт, 32. При этом по представленным Квасовым Б.В. пояснениям и документам макет рекламы представлен сотрудниками ООО «МАКАО», оплата размещения данной рекламы произведена непосредственно ООО «МАКАО».

К доводам ООО «МАКАО» и пояснениям Рейхерта Е.В., данным в судебном заседании о том, что реклама размещена Рейхертом Е.В. по собственной инициативе, без ведома ООО «МАКАО», арбитражный суд первой инстанции отнесся критически, поскольку они противоречат ранее данным антимонопольному органу при рассмотрении дела пояснениям представителя ООО «МАКАО» Алембековым Д.Р.

Из пояснений Квасова Б.В. следует, что при представлении документов на размещение рекламы контактное лицо было признано им сотрудником ООО «МАКАО», поскольку выступало от его имени. Документы на оплату Квасовым Б.В. оформлены непосредственно на ООО «МАКАО», а не на иное лицо. По данным Квасова Б.В. ООО «МАКАО» произведена оплата по выставленным документам.

Следовательно, Рейхерт Е.В. действовал с ведома директора ООО «МАКАО» Бесе-диной А.Н. О размещении данной рекламы на улицах города ООО «МАКАО» не могло не знать, так как один из рекламных щитов был размещен по непосредственному адресу места нахождения ООО «МАКАО», а именно пр. Фрунзе, 103.

Отклоняя ссылки ООО «МАКАО» на то, что в рамках дела 06-11/111-14 Рейхерт Е.В. признан рекламодателем рекламы, распространенной в рекламно-информационном издании «Malina life», суд первой инстанции исходил из того, что из решения по делу от 17.11.2014 № 06-11/111-14 следует, что Рейхерт Е.В. признан рекламодателем в связи с наличием заключенного между ним и ООО «Вегас» договора на размещение рекламы. В рамках же настоящего дела достоверных доказательств, подтверждающих заключение Рейхертом Е.В. договора на размещение рекламы на рекламных щитах, не представлено.

На основании вышеизложенного признание Томским УФАС России в качестве рекламодателя ООО «МАКАО» является правомерным, поскольку спорная реклама содержала информацию об услугах, оказываемых ООО «МАКАО», направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, размещение и распространение спорной рекламы осуществлено именно в интересах ООО «МАКАО».

Отклоняя доводы подателя апелляционной жалобы о нарушении антимонопольным органом пунктов 27, 36 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, арбитражный суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Аналогичные требования указаны в пункте 20 Правил, устанавливающем, что при наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела.

В соответствии с подпунктом «е» пункта 36 Правил, производство по делу может быть прекращено случае невозможности установления лица, нарушившего законодательство Российской Федерации о рекламе, в течение сроков, определенных пунктом 27 настоящих Правил.

В соответствии с пунктом 27 Правил дело рассматривается антимонопольным органом в течение 1-го месяца со дня его возбуждения. В исключительных случаях срок рассмотрения дела может быть продлен антимонопольным органом, но не более чем на 2 месяца.

Таким образом, предельный срок рассмотрения дела антимонопольным органом составляет 3 месяца.

При возбуждении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе антимонопольным органом в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, было определено ООО «Вегас» (определение от 07.07.2014).

Определением от 07.08.2014 срок рассмотрения дела продлен на 2 месяца.

Согласно определению от 11.08.2014 в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, признано ООО «МАКАО».

Поскольку в течении сроков, определенных пунктом 27 Правил, было установлено лицо, нарушившее законодательство Российской Федерации о рекламе, оснований для прекращения производства по делу по признакам нарушения законодательства о рекламе у антимонопольного органа не имелось

Ссылки общества на то обстоятельство, что 07.10.2014 истекал трехмесячный срок для определения лица, нарушившего законодательство о рекламе, у антимонопольного органа не было вариантов признать другое лицо рекламодателем, кроме ООО «МАКАО», не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку указанный срок является организационным, не является пресекательным и само по себе его нарушение не является основанием для прекращения производства по делу о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе и не свидетельствует о незаконности оспариваемого решения.

На основании вышеизложенного, арбитражный суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что решение от 17.11.2014 № 06-11/88-14 соответствует положениям законодательства о рекламе и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем требование ООО «МАКАО» о признании данного решения незаконным удовлетворению не подлежит.

Из частей 6 и 7 статьи 210 АПК РФ следует, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений (статья 24.1 Кодекса).

В силу положений статьи 26.1 КоАП РФ выяснению подлежат: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения.

В силу части 1 статьи 1.6 Кодекса лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Административная ответственность за нарушение законодательства о рекламе установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, согласно которой нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19. 31 КоАП РФ - влечет наложение административного штрафа.

Субъектами правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП Российской Федерации, являются рекламодатели, рекламопроизводители или рекламораспространители.

Объективная сторона названного административного правонарушения состоит в нарушении законодательства о рекламе.

Факт распространения ООО «МАКАО» в качестве рекламодателя рекламы с использованием непристойного образа по адресам: пр. Фрунзе, 103, ул. Иркутский тракт, 32, установлен в ходе рассмотрения настоящего дела применительно к требованию о признании незаконным решения Томского УФАС от 17.11.2014 по делу № 06-11/88-14.

С учетом изложенного выводы о распространении рекламы с использованием непристойного образа на территории г. Томска по адресам: пр. Фрунзе, 103, ул. Иркутский тракт, 32 и наличии в действиях общества нарушений части 6 статьи 5 Закона о рекламе, являются правильными.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства, свидетельствующие о том, что общество предприняло все зависящие от него меры по соблюдению