Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14.08.2015 по делу n А67-70/2015. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                       Дело № А67-70/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2015 г.

Полный текст постановления изготовлен 11 августа 2015 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Марченко Н.В., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Большаниной Е.Г. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Ульяновой Л.В. по доверенности от 03.08.2015 (до 31.12.2015), Алембекова Д.Р. по доверенности от 03.08.2015 (до 31.12.2015),

от заинтересованного лица: Петровой М.Н. по доверенности от 09.02.2015 (до 31.12.2015),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «МАКАО»

на решение Арбитражного суда Томской области

от 22 мая 2015 года по делу № А67-70/2015 (судья И.Н. Сенникова)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «МАКАО» (ИНН 7017288936, ОГРН 1117017012716, 634009, г. Томск, ул. Карла Маркса, дом 13)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томкой области (ИНН 7019027633, ОГРН 1027000886384, г Томск, пр. Ленина, дом 111)

о признании незаконным решения от 17.11.2014 по делу № 06-11/88-14 и постановления от 02.02.2015 о назначении административного наказания по делу № 06-09/278-14

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «МАКАО» (далее - ООО «МАКАО», общество, в настоящее время переименованное в общество с ограниченной ответственностью «Брюс Ли») обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее – Томское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 17.11.2014 по делу № 06-11/88-14 и постановления от 02.02.2015 № 06-09/278-14 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее – КоАП РФ), в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Решением от 22.05.2015 Арбитражного суда Томской области в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе общество, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, несоответствие выводов изложенных в решении обстоятельствам дела, просит решение суда первой инстанции отменить. 

Как полагает заявитель жалобы, ООО «МАКАО» не является рекламодателем; реклама распространялась физическим лицом Рейхертом Е.В. по собственной инициативе.

Указывает на личную заинтересованность должностного лица Томского УФАС России в исходе дела.

Ссылается на то, что в решении суда не указаны обстоятельства, влияющие на меру ответственности, не установлено обстоятельств смягчающих и отягчающих ответственность, не дана оценка малозначительности совершенного правонарушения и устранению нарушения.

Подробно доводы общества изложены в апелляционной жалобе.

В представленном до начала судебного заседания отзыве Томское УФАС России просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебном заседании при рассмотрении   дела в апелляционном порядке подтвердили позиции по делу, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве к ней.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Томской области в порядке установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 24.06.2014 в Томское УФАС поступило обращение Координационного совета женщин при Мэре города Томска, содержащее указание на то, что в рекламе службы доставки еды, установленной на билбордах по ул. Красноармейской и Иркутский тракт, содержится непристойный женский образ, унижающий женское достоинство, формирующий неуважительное отношение к женщине, не соответствующий общепринятым нормам нравственности и морали.

26.06.2014 Департаментом управления муниципальной собственностью Администрации г. Томска в адрес Томского УФАС для рассмотрения по существу было представлено обращение Сапожниковой В.А. по факту размещения ненадлежащей рекламы.

На основании поступивших обращений Координационного совета женщин при Мэре города Томска и Сапожниковой В.А. должностным лицом Томского УФАС произведен осмотр наружной рекламы по адресу: г. Томск, пр. Фрунзе 103, в результате которого установлено размещение рекламной конструкции с рекламой следующего содержания: «Служба доставки еды ЕСТЬ тудэй ПЕЛЬМЕНИ С ЛЮБОВЬЮ 90-11-90 естьтудэй.рф», включающая изображение части женской фигуры с расстегнутой рубашкой и размещенной в зоне декольте вилкой с пельменем. Данный факт зафиксирован в акте осмотра наружной рекламы от 04.06.2014.

07.07.2014 председателем комиссии Томского УФАС по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе, руководителем Томского УФАС Шевченко В.И. вынесено определение о возбуждении производства по делу № 06-11/88-14 по признакам нарушения законодательства о рекламе, выразившемся в размещении в г. Томске по адресам пр. Фрунзе, 103, ул. Иркутский тракт, 32, а также в рекламно-информационном издании «Malina live» № 14 за июнь-июль 2014 года на странице 61 информации следующего содержания: «Служба доставки еды ЕСТЬ тудэй ПЕЛЬМЕНИ С ЛЮБОВЬЮ 90-11-90 естьтудэй.рф», включающая изображение части женской фигуры с расстегнутой рубашкой и размещенной в зоне декольте вилкой с пельменем.

Лицом, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, признано ООО «Вегас». Также указанным определением предложено вынести указанную информацию службы доставки еды «Есть тудэй» на обсуждение Экспертного совета по рекламе при УФАС по Томской области.

Решением Экспертного совета по рекламе при Томском УФАС России реклама службы доставки еды с текстом «Пельмени с любовью» признана содержащей непристойный образ (протокол от 17.07.2014).

18.07.2014 в Томское УФАС поступило обращение Тимофеевой О., содержащее указание на нарушения законодательства о рекламе при распространении рекламы службы доставки еды «ЕСТЬ тудэй».

21.07.2014 должностным лицом Томского УФАС России произведен осмотр наружной рекламы по адресу: г. Томск, ул. Иркутский тракт, 32, в результате которого установлено размещение рекламной конструкции с рекламой следующего содержания: «90-11-90 есть- тудэй.рф ПЕЛЬМЕНИ С ЛЮБОВЬЮ Служба доставки еды ЕСТЬ тудэй», в левой части которого размещено изображение части женской фигуры с расстегнутой на груди рубашкой и вилкой с пельменем в декольте. Данный факт зафиксирован в акте осмотра наружной рекламы от 21.07.2014.

Определением от 21.07.2014 к рассмотрению дела № 06-11/88-14 в качестве заинтересованных лиц привлечены ООО «Пульс», ООО «МАКАО».

Определением от 07.08.2014 срок рассмотрения дела № 06-11/88-14 продлен на 2 месяца.

Определением от 11.08.2014 в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, привлечено ООО «МАКАО».

В качестве заинтересованного лица привлечен индивидуальный предприниматель Квасов Б.В.

Определением от 10.10.2014 установлена необходимость выделения в отдельное производство из материалов дела № 06-11/88-14 эпизода по факту распространения рекламы в рекламно-информационном издании «Malina life» № 14 за июнь-июль 2014 года на странице 61.

17.11.2014 (резолютивная часть объявлена 31.10.2014) по результатам рассмотрения дела № 06-11/88-14 комиссией Томского УФАС России вынесено решение о признании ненадлежащей рекламы службы доставки еды «ЕСТЬ тудэй», распространяемой в г. Томске по адресам: пр. Фрунзе, 103, ул. Иркутский тракт, 32, с использованием изображения части женской фигуры с расстегнутой рубашкой и размещенной в зоне декольте вилкой с пельменем в связи с нарушением  требований части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), не выдавать ООО «МАКАО» предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе, передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Томского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

20.11.2014 специалистом – экспертом отдела контроля рекламы, недобросовестной конкуренции и адвокатирования Томского УФАС вынесено определение о возбуждении в отношении ООО «МАКАО» дела № 06-09/278-14 по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и проведении административного расследования.

По результатам административного расследования административным органом в отношении ООО «МАКАО» составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и вынесено постановление от 02.02.2015 о привлечении его к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с решением от 17.11.2014 по делу № 06-11/88-14 и постановлением от 02.02.2015 по делу № 06-09/278-14, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности материалами дела распространения ненадлежащей рекламы ООО «МАКАО», соответствии оспариваемого решения антимонопольного органа от 17.11.2014 по делу №06-11/88-14 положениям законодательства о рекламе и не нарушающего законные права и интересы общества в сфере предпринимательской деятельности, наличия в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения, отсутствия нарушений порядка привлечения его к административной ответственности.

Выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствующими материалам дела и действующему законодательству.

В силу части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль, в том числе, за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации (статья 4 Закона о рекламе).

В статье 3 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Проанализировав содержание распространенной обществом информации, с учетом ее распространения в г. Томске по адресам: пр. Фрунзе, 103, ул. Иркутский тракт, 32., суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что данная информация является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц, по своему содержанию направлена на привлечение внимания, формирование и поддержание интереса к службе доставки еды «ЕСТЬ тудэй», то есть содержит все признаки рекламы, закрепленные в пункте 1 стати 3 Закона о рекламе.

В силу части 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

При этом не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия (часть 6 статьи 5 Закона о Рекламе).

Из письма ФАС России от 29.04.2013 № АД/17355/13 «О порядке применения части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе» к непристойным образам, сравнениям, выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности.

К оскорбительным образам, сравнениям и выражениям - слова и изображения, которые, в том числе, ущемляют человеческое достоинство, принижают значимость отдельных лиц, исторических событий, памятных дат.

Поскольку вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности, для оценки этичности рекламы с учетом восприятия информации, антимонопольный орган, в целях оценки рассматриваемой рекламы с точки зрения непристойности