Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2015 по делу n А02-2678/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                       Дело № А02-2678/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 05 августа 2015 года

Полный текст постановления изготовлен 10 августа 2015 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего О.Ю. Киреевой,

судей: О.Б. Нагишевой, И.И. Терехиной,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи А.И. Хасанзяновым,

при участии:

от истца: без участия (извещен);

от ответчика: Бабояков А.Н., по доверенности от 09.09.2014, паспорт,

от третьего лица: без участия (извещен);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Зисера Владимира Мозесовича (07АП-6300/2015) на решение Арбитражного суда Республики Алтай от  19  мая 2015 года по делу № А02-2678/2014

(судья Ф.Ю. Якшимаева)

по иску открытого акционерного общества "Алтайэнергосбыт" в лице филиала "Горно-Алтайский" (ОГРН 1062224065166, ИНН 2224103849, ул. Интернациональная, 122, г. Барнаул)

к индивидуальному предпринимателю Зисеру Владимиру Мозесовичу (ОГРН 304040817500011, ИНН 040800019422, ул. Папардэ, 22, кв. 2, с. Майма, Майминский район, Республика Алтай)

третье лицо: открытое акционерное общество «МРСК Сибири» в лице филиала «Горно-Алтайские электрические сети»

о взыскании 196596 рублей 91 копеек,

У С Т А Н О В И Л:

 Открытое акционерное общество «Алтайэнергосбыт» (далее – ОАО «Алтайэнергосбыт», истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Алтай с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Зисеру Владимиру Мозесовичу (далее – ИП Зисер В.М., ответчик) о взыскании задолженности по акту о неучтенном потреблении электроэнергии в сумме 50 000 рублей.

Определением от 15.01.2014 данное заявление принято к рассмотрению в порядке упрощенного производства. В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, суд привлек открытое акционерное общество «МРСК Сибири» в лице филиала «Горно-Алтайские электрические сети» (далее – ОАО «МРСК Сибири»).

В ходе рассмотрения дела истец уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика задолженность за безучетно потребленную электрическую энергию в сумме 196 596 руб. 91 коп.

Определением от 02.03.2014 суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам искового производства.

Решением Арбитражного суда Республики Алтай от 19.05.2015 (резолютивная часть объявлена 12.05.2015) иск удовлетворен, с ответчика в пользу истца взыскано  196 596 руб. 91 коп. по акту о неучтенном потреблении электрической энергии, 2000 рублей в возмещение судебных расходов, в доход федерального бюджета 4898 рублей в доплату государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда, ИП Зисер В.М. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить полностью и принять по делу новый судебный акт,  ссылаясь, в том числе на то, что актом допуска прибора учета в эксплуатацию №Ф б/н  02.10.2014 данный прибор  (РИМ -489) принимается в качестве расчетного без установки знаков визуального контроля (пломб), и согласно информации полученной через интернет, указанный прибор обладает возможностью не только считать  потребленные киловатт часы, но и хранить информацию по фактическим потребленным киловатт часам в течении 3 лет. В акте о неучтенном потреблении вписана не существующая мощность объекта 15 кВт.ч. согласно технических условий №115/09 от 01.10.2009, которой на объекте «мастерская по ремонту топливной аппаратуры» нет, кроме частично возведенных кирпичных стен строящегося объекта и щита учета электрической энергии, установленного на железнобетонной опоре. Согласно приложения №6 договора энергоснабжения №Б782 мощность будущего объекта «мастерская по ремонту топливной аппаратуры» составляет – 10,6 кВт.ч. Кроме того, в расчет необоснованно включается время фактического стихийного бедствия. Ответчик считает нарушенным порядок проведения проверки приборов учета.

Более подробно доводы обоснованы в жалобе.

От ОАО «Алтайэнергосбыт» в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации поступил отзыв, в котором истец с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения.

Истец и третье лицо, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции своих представителей не направили.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156 (частей 1, 3), 266 (части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал свои доводы, изложенные в апелляционной  жалобе, а также поддержал заявленные ходатайства об истребовании доказательств, допросе свидетелей и назначении метрологической и технической экспертизы приборов учета.

Рассмотрев заявленные ходатайства, апелляционный суд отказал в их удовлетворении за отсутствием правовых основания.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Поскольку из материалов дела следует, что соответствующее ходатайства заявлялись ответчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции и судом в его удовлетворении отказано, апелляционный суд рассмотрел заявленные истцом ходатайства по существу.

В силу статьи 88 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства. Арбитражный суд по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство.

Из содержания данной статьи следует, что вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Таким образом, суд по результатам оценки доказательств по делу в их совокупности, с учетом их допустимости определяет необходимость допроса свидетелей. Принимая во внимание предмет и основания заявленных требований, а также  то, что требования истца заявлены на основании акта о неучтенном потреблении,  составленного по результатам проверки, проведенной 28.08.2014, а также то, что факт наличия или отсутствия неучтенного потребления электроэнергии не может подтверждаться свидетельскими показаниями без представления соответствующих доказательств, суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 3 статьи 268 АПК РФ, определил отказать в удовлетворении ходатайства о вызове свидетелей с учетом положений ст. 68 АПК РФ.

Рассмотрев ходатайство ответчика об истребовании доказательств и проведении метрологической экспертизы, исходя из предмета и оснований заявленного требования, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для их удовлетворения, поскольку исходя из условий договора энергоснабжения от 23.05.2011, в качестве расчетного прибора учета в приложении к договору стороны определили счетчик, тип прибора учета ЦЭ 6803 , номер 009130041001944.

Акт о неучтенном потреблении составлен в отношении ответчика 28.08.2014, период расчета взят согласно расчетному листу  12.05.2014 по 28.08.2014, прибор учета РИМ-489 №394200 не согласован в указанный период для ответчика как расчетный (контрольный), в связи с чем оснований для удовлетворения ходатайств не имеется.

Заслушав представителя ответчика, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции в пределах доводов жалобы, апелляционная инстанция считает его не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 23.05.2011 между ОАО «Алтайэнергосбыт» (продавец) и ИП Зисер В.М. (покупатель) заключен договор энергоснабжения № Б782, по условиям которого:

- продавец обязался осуществлять поставку покупателю электрической энергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения энергией покупателя путем заключения договоров с третьими лицами, а покупатель обязался принимать и оплачивать приобретаемую энергию и оказанные услуги (п.1.1).

- безучетным потреблением энергии признается повреждение приборов учета (нарушение целостности корпуса, клеммной крышки, разбито или смотровое отжато стекло), срыв пломб, установленных в соответствии с пунктом 5.2 договора, искусственное торможение диска и другие нарушения, влияющие на правильность показаний счетчика или дающие возможность снижать показания счетчика (п.5.8.).

- при выявлении случаев безучетного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном  потреблении, на основании которого  продавец вправе предъявлять к оплате, а потребитель обязан оплатить стоимость безучетного потребления электрической энергии. В случае неучтенного потребления электроэнергии расчетным путем произведения установленной мощности токоприемников и числа часов (24 часа в сутки) периода безучетного потребления энергии со дня последней замены расчетных приборов учета или проверки приборов учета персоналом продавца (п.7.4.)

Согласно приложению №1 к договору сторонами согласован уровень напряжения в точке подключения 0,4 кВ, уровень напряжения применяемый для расчета СН2, величина присоединенной максимальной мощности энергопринимающих устройств согласована сторонами 15 кВт (л.д. 21)

21.08.2014 ответчику было вручено уведомление о том, что 28.08.2014 на объекте ответчика будет проведена внеплановая проверка приборов учета электрической энергии, с просьбой обеспечить допуск к энергопринимающим устройствам и присутствие надлежащего представителя (л.д. 30)

28.08.2014 сотрудниками  ОАО «МРСК Сибири»  была  проведена проверка правильности учета электроэнергии, в присутствии самого покупателя на объекте потребителя по адресу: с. Майма Майминского района Республики Алтай, ул. Заводская, 159, Мастерская по ремонту топливной аппаратуры (прибор учета ЦЭ6803 заводской номер 009130041001944 с госповеркой от первого квартала 2011 года), в ходе которой установлен срыв пломбы ЭСО, установленной на клеммной крышке прибора учета.

По результатам проверки составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии №001511 от 28.08.2014 (л.д. 31-32).

Согласно расчетному листку к акту о неучтенном потреблении электроэнергии №001511 от 28.08.2014 - объем безучетного потребления электроэнергии за период с 12.05.2014 по 28.08.2014, исходя из мощности токоприемников 15 кВт*ч и 24-х часового режима потребления составил 39240 кВт*ч. (л.д. 33)

Неоплата ответчиком стоимости услуг по передаче неучтенной электроэнергии в сумме 196 596,91 рублей послужила основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, пришел к выводу об обоснованности требований истца.

Арбитражный апелляционный суд не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

Согласно положениям статей 541, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Статьями 539, 543 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность по обеспечению безопасности эксплуатации находящихся в ведении абонента энергетических сетей и исправности используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, возложена на абонента.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 утверждены Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии (далее - Основные положения).

Подпунктом «а» пункта 2 Правил N 442 установлено, что они применяются к отношениям, вытекающим из ранее заключенных договоров на розничных рынках электрической энергии, в части прав и обязанностей, которые возникнут после вступления их в силу.

Следуя пункту 192 Основных положений, по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучетном потреблении электрической энергии. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

При этом под безучетным потреблением в соответствии с пунктом 2 Основных положений понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с абзацем 2 пункта 172 основных положений, проверки расчетных приборов учета включают визуальный