Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2015 по делу n А45-4158/2015. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

 СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                   Дело №А45-4158/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2015 года

Полный текст постановления изготовлен 10 августа 2015 года

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Усаниной Н.А.

судей: Бородулиной И.И., Полосина А.Л. 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Орловой Е.В. с  использованием средств аудиозаписи 

при участии:

от заявителя: Кривенко В.Э. по доверенности от 01.06.2015г. (на один год) 

от заинтересованного лица:  Домарева А.Г. по доверенности от 13.01.2015г. (по 31.12.2015г.);  Харченко О.В. по доверенности от 15.01.2015г. (до 31.12.2017г.)

рассмотрев  в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Айпистрим.ру»

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 06 мая 2015 года по делу №А45-4158/2015 (судья Чернова О.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Айпистрим.ру» (ОГРН 1075404002300, ИНН 5404305293, г. Новосибирск)

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Сибирскому федеральному округу

о признании недействительным предписания от 12.12.2014 № 11-112622-54-02/0002

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Айпистрим.ру» (далее-ООО «Айпистрим.ру», заявитель) обратилось в арбитражный суд Новосибирской области  с заявлением о признании недействительным предписания Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Сибирскому федеральному округу (далее- Роскомнадзор, заинтересованное лицо) №11-112622-54-02/0002 от 12.12.2014.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 06.05.2015г.  в удовлетворении заявленных требований ООО «Айпистрим.ру» отказано.   

ООО «Айпистрим.ру» в поданной  апелляционной жалобе,  ссылаясь на нарушение судом норм процессуального права в части не удовлетворения заявленного ходатайства о привлечении в качестве третьего лица УФСБ РФ по Новосибирской области, поскольку предписание было выдано в результате проверки, проведенной по письму УФСБ по Новосибирской области;   неверное применение норм закона, решение по делу №А45-26268/2014 не имеет  преюдициального значения в силу части 2 статьи 69 АПК РФ, предписание является неисполнимым, не соответствует требованиям законодательства,  просит решение суда отменить и признать  недействительным  предписание от 12.12.2014г.

Роскомнадзор  в представленном отзыве просит  решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представителем заявителя в судебном заседании заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств планов мероприятий по внедрению технических средств для проведения  оперативно-розыскных мероприятий  2011, 2012г.

Представители Роскомнадзора возражают, поскольку планы не имеют отношения к предмету проверки, на основании которого выдано  оспариваемое предписание применительно к плану мероприятий по внедрению технических средств  для проведения оперативно-розыскных мероприятий  на 2014г.

Суд апелляционной инстанции протокольным определением в силу части 2 статьи 268 АПК РФ, в удовлетворении  заявленного ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств отказал, поскольку заявителем не обоснована  уважительность причин невозможности  представления данных  планов в суд первой инстанции, а равно относимость и допустимость (статьи 67, 68 АПК РФ)  к предмету заявленных требований  об оспаривании предписания по результатам проверки 2014г., кроме того, план 2011г. не содержит отметок о согласовании с органом УФСБ по НСО и об утверждении.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее,  заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела на основании приказа Управления Роскомнадзора от 10.11.2014 №360-нд в отношении ООО «Айпистрим.ру» проведена внеплановая выездная проверка с целью рассмотрения поступившего из Управления ФСБ России по Новосибирской области обращения от 06.11.2014 №9677/54, в ходе которой  установлено нарушение Обществом  пунктов 2,3 Требований к сетям электросвязи для проведения оперативно-розыскных мероприятий, утвержденных Приказом Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 27.05.2010 №73, пункта 9 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией № 112622  в части обязанности лицензиата реализовывать, устанавливаемые Федеральным органом исполнительной власти в области связи по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, требования к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также принимать меры по недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий. 

Выявленные в ходе проверки нарушения отражены в  акте проверки от 28.11.2014 №А-112622-54-02/0001.

12.12.2014 Управлением Роскомнадзора ООО «Айпистрим.ру» выдано предписание №11-112622-54-02/0002 об устранении выявленного нарушения,  а также предупреждения о приостановлении действия лицензии.

Полагая, предписание незаконным, нарушающим права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявитель обратился в  арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из правомерности и законности оспариваемого предписания, возможности исполнения выданного предписания.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данными выводами суда первой инстанции.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 27 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» порядок осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи определяется Правительством Российской Федерации. Государственный надзор за деятельностью в области связи осуществляет федеральный орган исполнительной власти по надзору в области связи. Должностные лица органов государственного надзора в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, имеют право, в том числе выдавать предписания об устранении выявленных нарушений обязательных требований.

В силу пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.12.2008 №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля» (далее - Закон №294-ФЗ) в случае выявления при проведении проверки нарушений юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами, должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводившие проверку, в пределах полномочий, предусмотренных законодательством Российской Федерации, обязаны, в частности, выдать предписание юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю об устранении выявленных нарушений с указанием сроков их устранения и (или) о проведении мероприятий по предотвращению причинения вреда жизни, здоровью людей, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, имуществу физических и юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, предупреждению возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также других мероприятий, предусмотренных федеральными законами.

По смыслу статьи 17 Закона №294-ФЗ предписание выносится в случае установления при проведении контролирующим органом соответствующей проверки нарушений законодательства в целях их устранения.

Таким образом, законность и обоснованность предписания также связана с оценкой его исполнимости, в том числе, определенности предписываемых действий и возможности его исполнения в указанные сроки.

В данном случае, в оспариваемом предписании Обществу вменяется не обеспечении  реализации установленных федеральным органом исполнительной власти в области связи по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность требований к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также не принятие мер по  недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения  указанных мероприятий.

В пункте 9 параграфа XVI «Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи», утверждено Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 №87, в качестве лицензионного условия указано «обеспечение реализации требований к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий».

В силу пункта 2 статьи 64 Закона о связи операторы связи обязаны обеспечивать реализацию установленных федеральным органом исполнительной власти в области связи по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, требований к сетям и средствам связи для проведения этими органами в случаях, установленных федеральными законами, мероприятий в целях реализации возложенных на них задач, а также принимать меры по недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий.

Органы федеральной службы безопасности, являясь уполномоченными органами, осуществляют взаимодействие с операторами связи при проведении в рамках оперативно-розыскной деятельности оперативно-розыскных мероприятий, связанных с использованием технических средств, в том числе в интересах других уполномоченных органов (пункт 2 Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.08.2005 №538 (далее - Правила № 538)).

Согласно пункту 4 Правил №538  сети и средства связи, используемые оператором связи, должны соответствовать требованиям, предъявляемым к ним для проведения оперативно-розыскных мероприятий и устанавливаемым Министерством связи и массовых коммуникаций Российской Федерации по согласованию с Федеральной службой безопасности Российской Федерации.

Ввод в эксплуатацию технических средств в сети связи оператора связи производится в соответствии с разработанным органом Федеральной службы безопасности совместно с оператором связи планом мероприятий по внедрению технических средств, в котором указывается, в частности, срок ввода в эксплуатацию технических средств; осуществляется оператором связи на основании акта, подписанного в установленном порядке представителями органа федеральной службы безопасности, Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций и оператора связи, а в случае, указанном в пункте 3 настоящих Правил, органа внутренних дел (пункты 7, 10 Правил №538).

В соответствии с пунктом 2 Требования к сетям электросвязи для проведения оперативно-розыскных мероприятий (утверждены Приказом Минкомсвязи от 27.05.2010г. №73) выполнение установленных действий при проведении оперативно-розыскных мероприятий обеспечивается оборудованием средств связи, в том числе программным обеспечением, входящим в состав средств связи сетей передачи данных (далее - технические средства ОРМ), размещаемым в соответствии с Планом мероприятий по внедрению технических средств для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Сеть передачи данных обеспечивает техническую возможность передачи на пункт управления ОРМ определенной информации, относящейся к контролируемым соединениям и (или) сообщениям электросвязи, в процессе установления соединений и (или) передачи сообщений электросвязи (пункт 3 Требования).

Перечень подлежащих обязательной сертификации средств связи, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 25.09.2009 №532 включает в себя оборудование средств связи, в том числе программное обеспечение, обеспечивающее выполнение установленных действий при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Пунктом 9 лицензии от 02.08.2013 №112622 лицензиат (Общество) обязан реализовать устанавливаемые Федеральным органом исполнительной власти в области связи по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, требования к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также принимать меры по недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий.

Судом по материалам дела установлено, План мероприятий по внедрению технических средств для проведения оперативно-розыскных мероприятий (далее - План СОРМ) утвержден директором Общества 27.03.2014 и согласован начальником УФСБ России по Новосибирской области 09.04.2014, согласно пункта 5 Плана  срок  организации каналов (линий) связи оператором связи ООО «Айпистрим.ру» истекает 05.09.2014. то есть, на дату проверки  срок реализации плана  истек.

В связи с нарушением указанного срока остальные пункты Плана СОРМ не выполнены в установленные сроки.

Оспариваемое предписание содержит указание на допущенные Обществом нарушения (исключающим возможность их иного толкования, доступны для понимания лицом, которому выдано), на  обязанность лицензиата реализовать установленные федеральным органом исполнительной власти в области связи по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную