Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2015 по делу n А27-2482/2015. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                 Дело № А27-2482/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2015 года

Полный текст постановления изготовлен 27 июля 2015 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего  Кривошеиной С. В.

судей Скачковой О. А., Ходыревой Л. Е.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Есиповым А. С.

без участия лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Студия «Авторский проект» на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 25.05.2015 по делу № А27-2482/2015 (судья Гатауллина Н. Н.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью Студия «Авторский проект», г.Кемерово (ОГРН 1084205015498; ИНН 4205162546) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419) об отмене постановления от 04.02.2015 №09/878,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью Студия «Авторский проект» (далее – ООО Студия «Авторский проект», заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением об отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – УФАС по Кемеровской области, административный орган) от 04.02.2015 № 09/878 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 25.05.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на малозначительность совершенного обществом правонарушения, поскольку в журнале «Авторский проект» за июнь - июль 2014 года на 97 странице размещался информационный материал об охотничьей вечеринке, прошедшей в ресторане «Бочка»; при публикации рекламы салона тайского массажа рекламодателем не была представлена лицензия на рекламируемый вид деятельности, поскольку сотрудники массажного салона уверили общество, что рекламируемые услуги не являются медицинскими, реклама массажного салона была пробной и бесплатной, согласно политике журнала о первом бесплатном размещении рекламы.

Дополнительно общество поясняет, что, в данном случае, к ответственности должно было быть привлечено должностное лицо - главный редактор ООО Студия «Авторский проект», поскольку в материалы дела были представлены должностная инструкция и объяснения главного редактора общества, в которых он указывает, что ответственность лежит непосредственно на главном редакторе исходя из его трудовых обязанностей.

Апеллянт также считает, что возможно снижение размера административного штрафа ниже низшего предела.

УФАС по Кемеровской области в отзыве на апелляционную жалобу не соглашается с ее доводами, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

В порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

            Из материалов дела следует, что 09.12.2014 Комиссией Кемеровского УФАС по Кемеровской области по результатам рассмотрения дела №159/Р-2014 вынесено решение о признании ООО Студия «Авторский проект» нарушившим требования пункта 7 статьи 7, пункта 1 части 2 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ) при распространении рекламы медицинских услуг и рекламы алкогольной продукции в журнале «Авторский проект» за июнь-июль 2014 года.

21.01.2015 Комиссией УФАС по Кемеровской области составлен протокол № 22/09-АДМ-2015 об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

02.02.2015 Управлением вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 22/09-АДМ-2015 (исх. № 09/878 от 04.02.2015), в соответствии с которым ООО Студия «Авторский проект» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и на общество наложен штраф в размере 100 000 руб.

В основу постановления об административном правонарушении положены обстоятельства, установленные решением Комиссии Кемеровского УФАС от 09.12.2014, не оспоренным заявителем в установленном порядке.

Общество, не согласившись с постановлением от 02.02.2015, общество обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что факт наличия в действиях общества состава административного правонарушения подтверждается материалами дела, нарушений процедуры привлечения к административной ответственности не допущено.

Седьмой арбитражный апелляционный суд при рассмотрении дела исходит из фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом предусмотренных данной статьей административных правонарушений являются общественные отношения в области рекламы.

Объективная сторона названного административного правонарушения состоит в нарушении законодательства о рекламе.

Субъектом правонарушения являются физические и юридические лица - рекламодатели, рекламопроизводители или рекламораспространители, а также должностные лица указанных юридических лиц.

С субъективной стороны правонарушение может быть совершено как умышленно, так и по неосторожности.

Отношения в сфере рекламы регламентируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 33 Закона № 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Часть 1 статьи 36 Закона № 38-ФЗ предусматривает, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

В силу статьи 3 Закона № 38-ФЗ рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 № 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Согласно Международному кодексу рекламной практики под потребителем рекламы «понимается любое лицо, которому адресуется реклама или которого она может достичь, вне зависимости от того, является ли он конечным потребителем, торгующим субъектом или пользователем».

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона № 38-ФЗ ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно материалам дела, 09.12.2014 Комиссией УФАС по Кемеровской области по результатам рассмотрения дела № 159/Р-2014 о нарушении законодательства о рекламе, возбужденного в отношении ООО «Студия «Авторский проект» вынесено решение о признании ООО Студия «Авторский проект» нарушившим требования пункта 7 статьи 7, пункта 1 части 2 статьи 21 Закона № 38-ФЗ при распространении рекламы медицинских услуг и рекламы алкогольной продукции в журнале «Авторский проект» за июнь-июль 2014 года.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что размещенная в журнале «Авторский проект» на 97 странице заметка следующего содержания: «Отличная вечеринка прошла в ресторане «Бочка»! Только самые дорогие, близкие и родные гости собрались на необычном мероприятии! В течение вечера гостей удивили звуками природы, интересной программой и на десерт все продегустировали бобра! Охота удалась! Все остались довольны!» и фотографии интерьера ресторана «Бочка» и алкогольной продукции (в правом нижнем углу) носит рекламный характер, так как содержит изображение водочной продукции торговых марок «Снегирь» и «Байкал», направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, указанной водочной продукции и ресторану «Бочка», способствует привлечению к указанным объектам внимания неопределенного круга лиц и продвижению данного товара на рынке, то есть, указанная информация содержит все признаки рекламы.

Информация, распространенная в журнале «Авторский проект» влияет или может влиять на мотивацию потребителя при выборе товара и побуждать его совершать определенные действия в отношении объекта рекламирования.

В связи с чем, доводы ООО Студия «Авторский проект» о том, что информация на странице 97 журнала «Авторский проект» за июнь - июль 2014 года не является рекламой, несостоятельны, ввиду того, что при рассмотрении рекламы должен учитываться и текст рекламной информации, и его восприятие читателем.

Информационные материалы, различные статьи, заметки и тому подобное, размещенные в периодических печатных изданиях, формирующие интерес к какому-либо товару, в частности, содержащие указания на наименования данного товара или любые обозначения, позволяющие индивидуализировать данный товар (в данном случае наименование ресторана «Бочка» и изображение водочной продукции торговых марок «Снегирь» и «Байкал») являются рекламой и подпадают под действия Закона № 38-ФЗ.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 21 Закона № 38-ФЗ, действовавшей на момент распространения рекламы, реклама алкогольной продукции не должна размещаться в периодических печатных изданиях, за исключением рекламы пива и напитков, изготавливаемых на основе пива, которая не должна размещаться на первой и последней полосах газет, а также на первой и последней страницах и обложках журналов.

В нарушение данной правовой нормы в журнале «Авторский проект» за июнь-июль 2014 года была размещена реклама водки торговых марок «Снегирь» и «Байкал».

Кроме того, для установления необходимости получения лицензии, на рекламируемые обществом услуги массажного салона, УФАС по Кемеровской области в адрес Управления лицензирования медико-фармацевтических видов деятельности по Кемеровской области был направлен запрос о предоставлении сведений о том, являются ли рекламируемые услуги салона «САТНАМ» медицинскими услугами.

Из ответа Управления лицензирования медико-фармацевтических видов деятельности по Кемеровской области (исх. № 652 от 26.08.2014), следует, что в соответствии с письмом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 20.02.2013г. № 17-2/10/2-1005 тайский массаж по своему характеру является медицинской услугой.

Согласно пункту 7 статьи 7 Закона № 38-ФЗ не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

Между тем, в нарушение данной правовой нормы в журнале «Авторский проект» за июнь-июль 2014 года была размещена реклама салона тайского массажа «САТНАМ» без лицензии на осуществление данной медицинской услуги.

Таким образом, административным органом доказано наличие в действиях общества объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи