Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2008 по делу n 07АП-4623/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

розничной купли-продажи.

К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в п.п. 6 - 10 п. 1 ст. 181 Налогового кодекса РФ, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, а также продукции собственного производства (изготовления).

Заявителем   в судебное заседание  представлены доказательства ( копии книг продаж,  копии выписок из книг продаж, оборотно-сальдовые ведомости  за 2005г., 2006г., регистры бухгалтерского учета – л.д. 136-150 т.25, тома 26-30 ) свидетельствующие о ведении раздельного учета по операциям реализации через  магазины бани, кафе, буфет столовой продуктов питания и напитков в упаковке и расфасовке изготовителя и включения сумм полученной от реализации данных товаров  выручки в выручку по общей системе налогообложения.

Представленные доказательства налоговым органом не опровергнуты.

Доказательств того, что реализованные кооперативом товары не отвечают условиям, перечисленным в ст. 346.27 Налогового кодекса РФ налоговым органом ни в ходе мероприятий налогового контроля, ни в  судебном заседании не представлено.

Доводы апелляционной жалобы  о том, что данную деятельность налогоплательщика следует  расценивать как деятельность по предоставлению услуг общественного питания в объектах  организаций общественного питания, имеющих зал обслуживания посетителей ( рестораны, бары, столовые, закусочные), которая также подпадает под ЕНВД, судом апелляционной инстанции отклоняются поскольку налоговым органом не представлено доказательств и не установлено в ходе налоговой проверки, что  приобретаемые и перепродаваемые продукты питания и напитки  в упаковке и расфасовки  изготовителя,   потреблялись покупателями в данных торговых точках и что предприятием были созданы условия для потребления приобретенных продуктов и напитков.

В связи с чем, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции   о    необоснованном   доначислении кооперативу НДС в  сумме 614 358 руб. руб. и соответствующих сумм пени.

Основанием для доначисления акциза в сумме 1 177 760 руб., начисления пени за его несвоевременную уплату и штрафных санкций в соответствии с оспариваемым решением послужило то, что в соответствии с условиями договора о совместной деятельности №1 от 01.06.2006  кооператив принял обязательства по ведению общих дел, ведение бухгалтерского учета общего имущества, оформление и хранение документации, относящейся к совместной деятельности.

Вопреки принятым на себя обязательствам по договору совместной деятельности, кооператив обязанность по исчислению и уплате акциза в  размере 1 177 760 не исполнил.

Как установлено в ходе налоговой проверки,  фактически обязанность по исчислению и уплате акцизов  в рамках договора совместной деятельности исполнена  ООО «АПК им. Шнайдера», являющимся участником договора о совместной деятельности.

В связи с чем на основании налоговых деклараций, представленных в налоговый орган ООО «АПК им. Шнайдера», налоговым органом произведено его исчисление к уплате кооперативом.

Судом первой инстанции обоснованно сделан ссылка на  п.1 ст. 180 Налогового кодекса РФ, в силу которого, организации - участники договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) несут солидарную ответственность по исполнению обязанности по уплате налога, исчисленного в соответствии с указанной главой, что предполагает в случае неуплаты суммы акциза участником, ведущим общие дела предъявление требования об уплате акцизов остальным участникам товарищества (договора о совместной дельности). Таким образом, фактическая уплата акцизов каким-либо из участников товарищества (договора о совместной деятельности) прекращает обязанность по его уплате остальными участниками.

Исходя из анализа ст. 180 НК РФ, судом первой инстанции, правомерно в решении сделан вывод о том, что  уплата акцизов в бюджет в рамках договора о совместной деятельности не образует понятия недоимки как задолженности перед соответствующим бюджетом, и не является основанием для привлечения к ответственности по п.1 ст. 122 Налогового кодекса РФ, что, в свою очередь, свидетельствует о необоснованности доначисления кооперативу акцизов в сумме 1 177 760 руб.; штрафа по акцизам по п.1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в сумме 235 552 руб., пени по акцизам в сумме 156 795 руб. в соответствии с решением №РА-044-13 06.11. 2007.

Кроме того, судом первой инстанции  правомерно указано на то, что в нарушении требований, предусмотренных п.8 ст. 101 Налогового кодекса РФ налоговый орган в оспариваемом решении не установил обстоятельств неправомерного не перечисления кооперативом акцизов, не указал на документы, подтверждающие совершение кооперативом данных нарушений законодательства о налогах и сборах, то есть не установил хозяйственных операций, по которым у кооператива возникла обязанность по исчислению и уплате акцизов, а лишь использовал в качестве доказательств не исчисления и неуплаты акцизов налоговую декларацию ООО «АПК им. Шнайдера».

Апелляционный суд отклоняет доводы заявителя апелляционной жалобы о необоснованности выводов решения суда первой инстанции в части выявления задолженности по НДФЛ, начисления пени и штрафа по ст. 123 НК РФ .

Как следует из материалов дела, налоговый орган в ходе налоговой проверки выявил сумму задолженности по удержанному, но не перечисленному в бюджет НДФЛ по состоянию 31.05.2007г.  в размере 1 095 808 руб. за проверяемый период с 04.10.2005г. по 31.05.2007г.

До момента вынесения  оспариваемого решения налогоплательщик перечислил задолженность по  НДФЛ в сумме 550 000 руб. Кроме того, в ходе рассмотрения дела налоговый орган согласился с расхождениями в части сумм  уплаченного НДФЛ за периоды декабрь 2005г., февраль 2006г., в связи с чем размер недоимки  по результатам налоговой проверки по мнению налогового органа составляет 537 357 руб.

Вместе с тем, доводы апелляционной жалобы о необоснованности выводов  суда первой инстанции   о неправомерном доначислении  недоимки по НДФЛ в размере 537 357 руб., а также соответствующих сумм пени, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Вывод суда первой инстанции о том, что доначисления НДФЛ за 2007г. в период  до 31.05.07г., т.е. до  истечения срока окончания налогового периода по налогу, без формирования отчетности по его окончании, в течении которого сумма налога определяется нарастающим итогом, является законным и обоснованным и соответствует положениям п.п. 3,4, 6 ст. 226 НК РФ.

Исходя из анализа положений ст.ст.  30,  82, 46, 69, 70, 230, 231 Налогового кодекса РФ суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции и отклоняет в связи с этим доводы апелляционной жалобы, о том, что  при надлежащей организации учета и контроля за полнотой и своевременностью поступления сумм налогов, указанных налогоплательщиком (налоговым агентом) в своевременно представленных в налоговый орган сведениях о доходах физических лиц за 2005-2006  и суммах начисленных и удержанных в этом налоговом периоде налогов (что отражено в оспариваемом решении), налоговый орган на основании требований ст. 45 Налогового кодекса РФ в корреспонденции со ст.ст. 31, 32 Налогового кодекса РФ имел возможность и обязан был произвести своевременное взыскание неуплаченного или не полностью уплаченного налога в порядке, установленном статьей 46 Налогового кодекса РФ.

Налоговый кодекс РФ не содержит изъятий из обязанности налоговых органов вести учет за своевременностью и полнотой поступления в бюджеты подлежащих уплате налогов и сборов, в том числе налогов, перечисляемых налоговыми агентами, а также своевременно принимать меры по взысканию не уплаченных обязанными лицами в установленном ст.ст. 45, 24, 46 порядке платежей в бюджеты, а также не предусматривает возможность продления данных сроков путем проведения выездной налоговой проверки.

Доводы  налогового органа, о неправомерном признании недействительным решения налогового органа в части  привлечения к налоговой ответственности  по ст. 123 НК РФ  за не перечисление  удержанных сумм НДФЛ, судом апелляционной инстанции отклоняются как не основанные на нормах налогового законодательства.

Согласно ст. 123 Налогового кодекса РФ неправомерное не перечисление (неполное перечисление) налоговым агентом сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей причислению.

Объективную сторону данного правонарушения составляет неправомерное не перечисление налоговым агентом сумм налога. Ответственность налогового агента за несвоевременное перечисление в бюджет НДФЛ данной нормой не предусмотрена.

При этом, суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о том, что включение в размер штрафной санкции суммы штрафа от не удержанного и не перечисленного НДФЛ в размере 7 605 руб. ( в том числе с суммы 13 500 руб.) в отсутствие у кооператива такой обязанности, также не может быть признано обоснованным.

При таких обстоятельствах, принятое судом решение является законным и обоснованным. Судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, в  том  числе  и  безусловных,  установленных  частью 4 статьи  270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 176, 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд,

  П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 17.06.2008 года по делу                      №А03-14039/2007-21 оставить без изменения,  апелляционную Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №9 по Алтайскому краю – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующая                                                                                С.Н. Хайкина

Судьи                                                                                                             Е.А. Залевская

С.А. Зенков