Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2008 по делу n 07АП-4623/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                Дело № 07АП-4623/08

Резолютивная часть  постановления объявлена 23.09.2008 года

Полный текст постановления изготовлен 25.09.2008года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующей С.Н. Хайкиной,

судей  Е.А. Залевской, С.А. Зенкова,

при ведении протокола судебного заседания судьей С.А. Зенковым,

при участии в заседании:

от заявителя: О.В. Водникова по доверенности от 21.12.2007, К.Б. Шипулина по доверенности от 21.01.2008,

от заинтересованного лица: А.Г. Фот по доверенности от 19.09.2008, В.А. Агеева по доверенности от 19.09.2008,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №9 по Алтайскому краю на решение  Арбитражного суда Алтайского края от 17.06.2008 года по делу № А03-14039/2007-21 (судья А.В. Сайчук),

по заявлению сельскохозяйственного производственного кооператива «Племенной завод колхоз имени Кирова» к  Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №9 по Алтайскому краю о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Сельскохозяйственный производственный кооператив «Племенной завод колхоз имени Кирова» (далее – кооператив, СПК «Племенной завод колхоз имени Кирова») обратился в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №9 по Алтайскому краю  (далее – налоговый орган) о признании недействительным решения №РА-044-13 от 06.11.2007 в полном объеме.

В ходе судебного заседания  заявитель в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил предмет заявленных требований и отказался от требования о признании недействительным решения органа №РА-044-13 от 06.11.2007 г. в части взыскания НДФЛ в сумме 7 605 руб., привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 110 000 руб., взыскания ЕСН в сумме 64 946 руб. 69 коп., пени по ЕСН в сумме 70 533 руб.66 коп., взыскания штрафа по п.1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неуплату ЕСН в размере 22 546 руб. 78 коп., взыскания страховых взносов на обязательно пенсионное страхование в сумме 31 2^9 руб. 25 коп., пени по взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 11 496 руб. 39 коп., штрафа по п.2 ст. 27 Федерального закона №167-ФЗ от 15.12.2001 г. «Об обязательном пенсионном страховании в РФ» в сумме 12 941 руб. 35 коп.

Представители налогового органа в ходе судебного разбирательства признали необоснованное доначисление транспортного налога на сумму 1 080 руб. за 2005 г. и 1 152 руб. за 2006 г., указав на то, что сумма транспортного налога должна быть исчислена в размере 7 825 руб., а не 12 289 руб., как указано в оспариваемом решении, и соответственно, в данной части подлежат уменьшению начисленные пени и штрафные санкции по данному виду налога. Также представители налогового органа отозвали свои возражения по эпизодам, отменным решением Управления Федеральной налоговой службы по Алтайскому краю №22-18/03695@ от 25.03.2008 г.

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 17.06.2008 года решение налогового органа от 06.11.2007 №РА-044-13 признано недействительным в части:

-доначисления налога на прибыль в сумме 22 538 руб., пени по этому налогу в сумме               2 655руб. 65коп., штрафа по этому налогу по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 4 508 руб.;

-доначисления НДС в сумме 934 652 руб., пени по этому налогу в сумме 29 843 руб. 48коп.;

-доначисления недоимки по транспортному налогу в сумме 4 464 руб., пени по этому налогу в сумме 600руб. 57коп., штрафа по этому налогу по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 892руб. 80коп.;

-доначисления акцизов в сумме 1 177 760 руб., пени по акцизам в сумме 156 795 руб., штрафа по акцизам по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 235 552 руб.;

-доначисления НДФЛ в сумме 1 095 808 руб., пени по НДФЛ в сумме 108 925 руб., штрафа по ст. 123 НК РФ в сумме 110 682руб. 60коп.;

- штрафа по ст. 126  НК РФ в сумме 10 000 руб.;

возложения обязанности перечислить неудержанный НДФЛ в сумме 7 605 руб.;

доначисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 33 447руб. 53коп.;

-доначисления ЕСН на сумму 60 697руб. 61коп.

В   удовлетворении   требований   о   признании   недействительным   решения   в   части доначисления транспортного налога на сумму 7 825 руб., пени по этому же налогу в сумме 1 049 руб. 34 коп. и штрафа по этому же налогу по п.1 ст. 122 Налогового кодекса РФ на сумму 1 565 руб. отказано. В остальной части требований производство по делу прекращено в связи с отказом истца от иска.

Не согласившись частично с принятым по делу судебным актом, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда от 17.06.2008 отменить в части доначисления НДС за период с 01.01.2005 по 31.05.2006 в сумме 614358 руб.; акциза в сумме 1177 760 руб., пени по акцизам в сумме 156795руб. 70коп., штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ по акцизам в сумме 235552 руб.; в части выявления задолженности по НДФЛ в сумме 537357 руб., начисления пени по НДФЛ в сумме 105535руб. 91коп., штрафа по ст. 123 НК РФ по НДФЛ в сумме 107822руб.40коп. Принять в этой части судебный акт об отказе в удовлетворении требований кооператива

В обоснование жалобы ее податель ссылается на то, что:

- утверждение суда о том, что налоговым органом не представлено доказательств того, что реализованные кооперативом товары не отвечают условиям, указанным в ст.346.27 НК РФ, не соответствует действительности, в связи с чем судом неправомерно признано необоснованным доначисление  заявителю НДС в размере 614 358 руб.;

- выводы суда в части признания недействительным решения налогового органа в части доначисления и неуплаты акцизов в сумме 1 177 760 руб. основаны на неправильном толковании судом норм материального права, т.к. в случае уплаты сумм акцизов обществом у него (общества) возникает переплата по указанному виду налога, а у колхоза недоимка. Недоимка влечет привлечение к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ.

- налоговый орган не может согласиться с признанием судом недействительным решения в части установления задолженности по НДФЛ в сумме 537 357руб., начисления пени по НДФЛ в сумме 105 535,91 руб. и привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в сумме 107 822,40 руб. Принятое  судом решение способствует уклонению колхозом от перечисления удержанных у налогоплательщиков налогов в бюджет, позволяет ему из корыстных интересов неправомерно пользоваться фактически бюджетными средствами и не перечислять их в бюджетную систему;

- необоснованно судом признано недействительным решение в части привлечение к налоговой ответственности  по ст. 123 НК РФ в части неправомерного  не удержания и не перечисления НДФЛ в размере 1 755 руб. с дохода выплаченного Шмурыгину И.Л..  Доход был был выплачен в денежной форме по расходному ордеру № 386 от 27.04.06г. и у колхоза имелась возможность удержать  налог в сумме 1 755 руб. и перечислить его в бюджет.;

- мнение суда об обязанности налогового органа взыскивать задолженность по налогу на доходы физических лиц в порядке, предусмотренном ст.46 НК РФ, (предполагая видимо не по результатам выездной налоговой проверки), на основании требования об уплате налога, выставляемого, по мнению суда, в трехмесячный срок после наступления срока уплаты налога, основано на неправильном толковании судом норм материального права;

- нельзя согласиться с утверждением суда о необоснованном доначислении НДФЛ за 2007г. в период до 31.05.07г., т.е до истечения срока окончания налогового периода, в течении которого сумма налога определяется нарастающим итогом.

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители налогового органа поддержали доводы апелляционной жалобы, настаивали на ее удовлетворении.

Представители кооператива, не соглашаясь с доводами жалобы, просят решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей заявителя и налогового органа, проверив законность и обоснованность решения в порядке ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд считает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Как следует из материалов дела, на основании решения заместителя начальника налогового органа №РП-044-12 от 31.05.2007 в кооперативе проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, в том числе: налога на прибыль, НДС, налога на имущество, транспортного, водного, земельного налогов, акцизов, ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005  по 31.12.2006, а так же иных налогов и сборов, в том числе НДФЛ за период с 04.10.2005 по 31.05.2006.

06 ноября 2007 исполняющим обязанности начальника налогового органа по результатам рассмотрения  акта выездной налоговой проверки, приложенных к нему материалов, в присутствии налогоплательщика вынесено решение №РА-044-13 о привлечении кооператива к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за: неуплату (неполную уплату) налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет в виде штрафа в размере 1 221 руб.; неуплату (неполную уплату) налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта РФ в виде штрафа в размере 3 287 руб.; неуплату (неполную уплату) транспортного налога в виде штрафа в размере 2 458 руб.; неуплату (неполную уплату) акциза в виде штрафа в размере 235 552 руб.; неуплату (неполную уплату) ЕСН, зачисляемого в федеральный бюджет (ФБ) в виде штрафа в размере 19 851 руб. 80 коп.; неуплату (неполную уплату) ЕСН, зачисляемого в Территориальный фонд обязательного медицинского страхования (ТФОМС) в виде штрафа в сумме 1 507 руб. 73 коп.; неуплату (неполную уплату) ЕСН, зачисляемого в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования (ФФОМС) в виде штрафа в размере 1 187 руб. 25 коп., а также к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 Налогового кодекса РФ за неправомерное не перечисление сумм НДФЛ в виде штрафа в размере 220 682 руб. 60 коп., к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 126 Налогового кодекса РФ за непредставление в установленный срок в налоговые органы документов и (или) иных сведений в виде штрафа в размере 10 000 руб., и к ответственности, предусмотренной п.2 ст. 27 Федерального закона №167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в РФ» в виде штрафа в размере 11 200 руб. 48 коп. и 1 740 руб. 87 коп.

Данным   решением кооперативу начислены пени и предложено уплатить недоимку: по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет в сумме 6 104 руб. и соответствующие пени в размере 1 417 руб. 86 коп.; по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ в сумме 16 434 руб. и соответствующие пени в размере 1 237 руб. 79 коп.; по НДС в сумме 934 652 руб. и соответствующие пени в размере 29 843 руб. 48 коп.; по транспортному налогу в сумме 12 289 руб. и соответствующие пени в размере 1 649 руб. 91 коп.; по акцизам в сумме 1 177 760 руб. и соответствующие пени в размере 156 795 руб. 70 коп.; по НДФЛ в сумме 1 095 808 руб. и соответствующие пени в размере 108 925 руб. 56 коп.; по ЕСН в ФБ за 2005  в сумме 51 307 руб. 88 коп., за 2006  в сумме 47 951 руб. 10 коп. и соответствующие пени в размере 57 759 руб. 42 коп.; ЕСН в ФСС за 2005  в сумме 7 144 руб. 14 коп., за 2006  в сумме 5 766 руб. 28 коп.; по ЕСН в ТФОМС за 2005 в сумме 3 896 руб. 80 коп., за 2006  в сумме 3 641 руб. 86 коп. и соответствующие пени в сумме 11 790 руб. 90 коп.; ЕСН в ФФОМС за 2005  в сумме 983 руб. 34 коп.; по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование на страховую часть трудовой пенсии за 2005  в сумме 28 402 руб. 89 коп., за 2006  в сумме 27 599 руб. 53 коп. и соответствующие пени в размере 9 866 руб. 54 коп.; по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование на накопительную часть трудовой пенсии за 2005 в сумме 5 044 руб. 64 коп., за 2006  в сумме 3 659 руб. 72 коп. и соответствующие пени в размере 1 629 руб. 85 коп. Кооперативу также предложено уплатить не удержанный НДФЛ в сумме 7 605 руб.

Полагая, что данное решение незаконно, СПК «Племенной завод колхоз имени Кирова» обратился с заявлением в Арбитражный суд Алтайского края.

Апелляционный суд считает, что выводы, изложенные в решении суда первой инстанции законны и обоснованны, а оснований для отмены решения суда по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе налогового органа, не имеется.

Указывая на то обстоятельство, что кооперативом неправомерно применен налоговый вычет по НДС в размере 614 358 руб. в период с 01.06.2006  по 31.12.2006, при покупке продуктов, предназначенных для реализации в объектах розничной торговли, налоговый орган ссылается на то, что кооператив в период с 01.1.2006 по 31.05.2006 являлся плательщиком единого налога на вмененный доход (ЕНВД) в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины №№2. 3,4, 5, магазин бани, кафе «Льдинка», буфет столовой. В данный период колхоз в соответствии с п.4 ст.346.26 НК РФ не признавался плательщиком НДС. Поэтому, как указано в Решении налоговой инспекции, приобретая продукты для реализации в вышеуказанных объектах розничной торговли, кооператив, как неплательщик НДС, не вправе был применять налоговый вычет сумм НДС, уплаченных поставщикам продуктов, поскольку продукты приобретались для осуществления операций, не признаваемых объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость. Применив налоговый вычет, СПК «Племенной завод колхоз имени Кирова» нарушил требования  п.1 ст. 164, п.2 ст.171, п.1 ст. 172 НК РФ.

В силу п.4 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ организации, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

Как установлено в ходе судебного заседания и следует из материалов дела, в проверяемом периоде налогоплательщик приобретал продукты питания и напитки и передавал их на реализацию в магазин бани, кафе «Льдинка», буфет столовой с выставлением счетов фактур, что подтверждается выписками из книг продаж.

В силу ст. 346.27 Налогового кодекса РФ (в редакции, действующей в спорный период), под розничной торговлей (в отношении которой применяется ЕНВД) понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров