Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2008 по делу n 07АП-189/08(2). Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                  Дело № 07АП- 189/08(2)

21 августа 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 21 августа 2008г.

Полный текст постановления изготовлен 21 августа 2008г. 

Седьмой Арбитражный апелляционный суд 

в составе:

председательствующего Ждановой Л.И.

судей  Журавлевой В.А., Музыкантовой М.Х.

при ведении протокола судебного заседания судьей Журавлевой В. А.

при участии:

от заявителя: Перфилов А. С., доверенность от 30.11.2007 года (сроком до 31.12.2008 года) 

                         Бояркин А. В., доверенность от 09.01.2008 года (сроком до 31.12.2008 года)

от ответчика:  Быкова О. В., доверенность от 06.02.2008 года (сроком до 06.02.2009 года)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью «Белтранс-1»

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 18 апреля  2008 года по делу №А27-9409/2007-6 (судья Кузнецов П.Л.)

по заявлению  общества с ограниченной ответственностью «Белтранс-1»

к  Межрайонной инспекции ФНС №5 по Кемеровской области

о признании недействительным решения № 20 от 02.06.2007г.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Белтранс-1» (далее по тексту ООО «Белтранс-1», Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ (л.д.59 т. 3), к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Кемеровской области (далее по тексту Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения  от 02.06.2007 года № 20 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ, за неуплату НДС, налога на имущество, единого социального налога; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ, за непредставление налоговых деклараций по НДС, налогу на имущество, ЕСН; начисления налогов, не подлежащих уплате и соответствующих сумм пени – НДС, налога на имущество, ЕСН.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 18.04.2008 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «Белтранс-1» обратилось в арбитражный апелляционный суд с  апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, в том числе по следующим основаниям:

- судом не дана оценка доводам заявителя о несоответствии оспариваемого ненормативного акта требованиям п. 8 ст. 101 АПК РФ; в основу решения налогового органа положены взаимоисключающие друг друга обстоятельства, породившие абсолютную неопределенность у налогоплательщика относительно вменяемого ему в вину налогового правонарушения; налоговый орган не определился в позиции по отношению к автомобилям марки «БелАЗ», являются ли они транспортными средствами или нет;

- решение суда вынесено с нарушением ст. 69, 71 АПК РФ; проигнорированы относимые доказательства: решение суда первой инстанции от 21.08.2007 года и постановление апелляционной инстанции от 26.11. 2007 года по делу № А27-128782/2006-2, имеющие преюдициальное значение; не обоснованны ссылка на применение в 2006 году режима налогообложения в виде ЕНВД, вопреки введенному запрету на применение этого режима при осуществлении совместной деятельности;

- суд не дал оценки доводам Общества о том, что налоговым органом были нарушены сроки проведения проверки и сроки оформления результатов выездной налоговой проверки, предусмотренные ст. 89 Налогового кодекса РФ; относительно незаконно начисления налогоплательщику НДС за 2 квартал 2006 года по оказанию услуг по демонтажу производственного корпуса для филиала ОАО «Кузбассэнерго» Южно-Кузбасской ГРЭС.

Подробно доводы Общества изложены в апелляционной жалобе и в дополнениях к апелляционной жалобе.

Определением суда от 09.07.2008 г. судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы откладывалось на основании ч.3 ст. 158 АПК РФ в связи с поступлением ходатайств сторон об отложении судебного заседания.

В судебном заседании представители Общества поддержали доводы апелляционной жалобы по основаниям в ней изложенным, дополнив, что НДФЛ – пеня не оспаривается; оспаривают НДС, пени и штраф.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу и ее представитель в судебном заседании возражал  против апелляционной жалобы, считая требования подателя жалобы необоснованными, указав, что решением Арбитражного суда Кемеровской области от 26.07.2006 года по делу №А27-10666/2006-2 установлены обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения данного дела, правомерно учтенные судом первой инстанции;  в нарушение пп.1 п.5 ст. 173 НК РФ Общество не уплатило НДС за 2 квартал 2006 года  в размере 257580 руб.; в связи с неправомерным применением в 2005 году Обществом системы налогообложения в виде уплаты ЕНВД у налогоплательщика в соответствии со ст. 373 НК РФ возникла обязанность по исчислению и уплате налога на имущество организаций, в соответствии со ст. 235 НК РФ – единого социального налога.

Письменный отзыв налогового органа приобщен к материалам дела.

В судебном заседании представитель налогового органа дополнил, что «Белаз» не предназначен для проезда по дорогам общего пользования, не является транспортным средством; это самоходное средство; доказательств, подтверждающих наличие совместной деятельности, назвать затрудняется; в 1, 2 и 4 квартале 2005 года превышения транспортных средств не было; не оспаривают, что налог, штраф, пени были начислены не правильно.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 18.04.2008г. подлежащим отмене в части  по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО «Белтранс-1» по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты налога на прибыль, ЕСН, налога на имущество за период с 01.01.2005 по 31.12.2005; НДС, ЕНВД, НДФЛ за период  с 01.10.2005 по 30.09.2006, по результатам которой вынесен акт №19 от 04.06.2007г., решением и.о. начальника Инспекции ООО «Белтранс-1» привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, п.2 ст.119 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 17436169,80 руб.; начислено налогов в общей сумме 7921982 руб., пени в общей сумме 2756787, 25 руб.

Считая указанное решение Инспекции незаконным в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ, за неуплату НДС, налога на имущество, ЕСН; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ, за непредставление налоговых деклараций по НДС, налогу на имущество, ЕСН; начисления налогов, не подлежащих уплате и соответствующих сумм пени – НДС, налога на имущество, ЕСН, ООО «Белтранс-1» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции   исходил из неподтверждения довода заявителя о нарушении сроков проверки; не оспаривания размера доначисленных налогов; установления вступившим в законную силу судебным актом факта совместной деятельности ООО «Белтранс-1» и ООО «Белтранс», превышения лимита эксплуатации автомобилей, используемых в совместной деятельности указанных организаций.

В 2006 году ООО «Белтранс-1» применяло специальные налоговые режимы: в соответствии с главой 26.3 НК РФ в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности по оказанию автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, техническому обслуживанию и ремонту автотранспортных средств; в соответствии с главой 26.2 НК РФ упрощенную систему налогообложения по услугам по охране имущества, отгрузке материалов на сторону, погрузочно-загрузочным работам, выполнению работ по демонтажу.

В соответствии с п.2 ст. 346.11 НК РФ, организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 Кодекса.

В соответствии с п. 4 ст. 346.26 НК РФ, организации, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В соответствии с п. 5 ст. 173 НК РФ, сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется   в случае выставления   покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога. При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Налоговой проверкой установлено, заявителем не оспорено и подтверждено материалами дела, что ООО «Белтранс-1» выставляло счета-фактуры с выделением суммы НДС в размере 257 580 руб. по счетам фактурам № 17 от 25.04.2006 г. на сумму 377513,86 руб., в том числе НДС 57 586,86 руб.; №24 от 26.05.2006г. на сумму 186160 руб., в том числе НДС 28 397 руб., № 37 от 26.06.2006г. на сумму 1124907 руб., в том числе НДС 171596 руб. (л.д. 123-142 т.1).

Следовательно, в силу пункта 5 статьи 173 НК РФ Общество было обязано уплатить в бюджет суммы НДС, выделенные в счетах-фактурах и полученные от покупателей, в связи с чем, начисление Инспекцией оспариваемым решением неуплаченной суммы НДС в размере 257 580 рублей за 2 квартал 2006 года признается судом апелляционной инстанцией правомерным.

Пунктом 1 статьи 122 НК РФ предусмотрена ответственность налогоплательщика за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия). Субъектом  налогового правонарушения в силу  данной нормы является налогоплательщик.

Согласно статье 75 НК РФ пеней признается установленная названной статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Пунктом 1 статьи 80 НК РФ установлена обязанность по предоставлению налогоплательщиком налоговой декларации по каждому налогу, подлежащему уплате данным налогоплательщиком.

Статья 119 НК РФ устанавливает ответственность за непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган по месту учета. Размер штрафа дифференцируется в зависимости от длительности правонарушения.   

К налоговой ответственности на основании указанных норм могут быть привлечены налогоплательщики, обязанные уплачивать соответствующие налоги и представлять налоговые декларации, но не исполнившие эти обязанности. 

Следовательно, поскольку в проверяемом периоде Общество применяло специальные налоговые режимы и не являлось плательщиком НДС, а относилось к категории лиц, перечисленных в подпункте 1 пункта 5 статьи 173 НК РФ, у налогового органа отсутствовали основания для привлечения налогоплательщика к ответственности, предусмотренных статьями 122, 119 НК РФ, начисления соответствующих сумм пени, в связи чем, решение Инспекции в указанной части подлежит признанию недействительным, а решение суда первой инстанции в части признания оспариваемого ненормативного акта налогового органа в указанной части – подлежащим отмене.

Кроме того, как обоснованно указано судом первой инстанции, доводы заявителя о том, что в указанных выше операциях он выступал стороной в агентском договоре, не подтвержден документально.

Основанием доначисления налога на имущество за 2005 год в размере 271 454 руб., единого социального налога за 2003-2005гг. в общей сумме 7 392 948 руб., соответствующих сумм пени, налоговых санкций по п.1 ст. 122, п.2 ст.119 НК РФ послужило установление налоговым органом факта неправомерного применения в указанные периоды ООО «Белтранс-1» системы налогообложения в виде уплаты единого налога на вмененный доход.

В соответствии с пп.6 п. 2 ст. 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период), система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении   оказания автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, эксплуатирующими не более 20 транспортных средств.

В Законе Кемеровской области № 97-ОЗ от 28.11.2002 «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Кемеровской области» предусмотрено, что единый налог применяется в отношении оказания автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, эксплуатирующими не более 20 транспортных средств (статья 2).

Согласно статье 346.27 НК РФ к транспортным средствам относятся автотранспортные средства, предназначенные для перевозки по дорогам пассажиров и грузов (автобусы любых типов, легковые и грузовые автомобили). К транспортным средствам не относятся прицепы, полуприцепы и прицепы-роспуски.

Пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ определено, что для вида предпринимательской деятельности оказание автотранспортных услуг используется - количество транспортных средств, используемых для перевозки пассажиров и грузов, и базовая доходность.

Таким образом, критерием включения того или иного транспортного средства в установленный подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, является фактическая эксплуатация данного транспортного средства в целях