Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 08.01.2008 по делу n 07АП-31/07. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

о розничной купли-продажи.

Исходя из смысла статей 492 и 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в спорный период) основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой в целях налогообложения ЕНВД, является цель дальнейшего использования приобретенного покупателем товара, при этом форма оплаты (наличный или безналичный расчет) правового значения для отнесения деятельности к розничной торговли не имеет.

Аналогичное понятие розничной торговли с 01.01.2006 содержится в главе 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Инспекция в соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представила в материалы дела доказательства, свидетельствующие о том, что предприниматель в 2004году осуществлял оптовую торговлю товарами (услугами) ( по счету № 55 от 14.06.04г., чек ККМ от 14.06.04г.;счет-фактура № 194 от 24.08.04г., платежное поручение № 442 от 26.08.04г.; счет № 193 от 18.08.04г., платежное поручение № 736 от 27.08.04г.; счет № 373 от 18.02.04г., платежное поручение № 781 от 06.09.04г.; счет № 55  от 14.04.04г., платежное поручение № 85 от 09.09.04г.;  чек ККМ от 19.10.04г.; счет-фактура № 133 от 24.02.04г., платежное поручение № 33 от  20.10.04г.; счет-фактура № 299 от 03.11.04г., платежное поручение № 694 от 09.11.04г.; счет-фактура № 293, платежное поручение № 718 от 15.11.2004г.; счет-фактура № 306 от 05.11.04г., платежное поручение № 339 от 15.12.2004г.; счет № 10 от 22.12.04г.,  платежное поручение № 689 от 29.12.04г.; счет № 349 от 10.12.04г., платежное поручение № 690 от 29.12.04г.), что товары приобретались у него организациями для целей дальнейшего насыщения рынка и получения прибыли.

Следовательно, в данном случае, исходя из положений Гражданского и Налогового кодексов Российской Федерации, разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, а также имеющихся в деле доказательств, суд первой инстанции обоснованно рассмотрел реализацию предпринимателем товаров в 2004г.  как розничную торговлю, подпадающую под обложение ЕНВД, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, что проданный товар приобретался у предпринимателя для целей, не связанных с осуществлением организациями предпринимательской деятельности.

В соответствии  с п.п. 1 п. 5 ст. 173 НК РФ лица, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога обязаны исчислить сумму налога, подлежащую уплате в бюджет. При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

На основании пункта 2 ст. 44 НК РФ обязанность по уплате конкретного  налога или сбора возлагается на налогоплательщика и плательщика сбора с момента  возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату данного налога или сбора.  Обязанность по уплате налога должна быть  исполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах ( п.1 ст. 45 НК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога  в результата занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или  других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскания штрафа в размере 20  процентов от неуплаченных сумм налога.

Поскольку положения главы 21 НК РФ, устанавливающие в сроки уплаты НДС, распространяются только на плательщиков этого налога, учитывая, что суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что  Скутин М.Ю. не является плательщиком НДС в части реализации товаров в розницу по безналичной форме оплаты, судом первой инстанции правомерно сделан вывод о  необоснованном  привлечении  Скутина М.Ю. к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 3 301,73 руб. за неуплату НДС  за 2-4 кв. 2004г., а также необоснованном начислении пени  за 2 кв. 2004г.  на сумму неуплаченного НДС в размере 2 204 руб.

На основании изложенного,  оснований для удовлетворения апелляционной жалобы МИ ФНС России № 1 по Кемеровской области и отмены решения суда первой инстанции  в части  привлечения налогоплательщика за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 3 301,73 руб., не имеется.

В апелляционной жалобе предприниматель Скутин М.Ю. ссылается на неправильное применение судом   положений ст.  68, ч. 6 ст. 71 АПК РФ.

По мнению подателя жалобы суд  необоснованно отказал в принятии к вычету по НДС за 2 кв. 2004г., представленные в судебное заседание копии счет-фактур и чеков ККМ ООО «Неосервис».

В соответствии с п. 6 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Из материалов дела не следует, что налоговым органом в судебное заседание представлены иные доказательства опровергающие достоверность сведений, отраженных в представленных налогоплательщиком копиях счет- фактур, которые были бы нетождественны между собой  и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств. В связи с чем, выводы суда о том, что представленные в материалы дела Скутиным М.Ю. копии счетов-фактур  от 04.05.2004г .. N1980 на сумму 126205 руб. в т. ч. НДС 19251,61 руб.;  от 21.05.2004г. N2283 на сумму 93980 руб. в т.ч. НДС 14335.95 руб.; от   01. 11.06.2004г. N2654 на сумму 62 400 руб. в т.ч. НДС 9 518,64 руб. без представления оригиналов данных документов не соответствуют положениям п. 6 ст. 71 АПК РФ.

Вместе с тем,  ценив совокупность доказательств, имеющихся в материалах дела, суд первой инстанции обоснованно  пришел к выводу, что представленные  предпринимателем в материалы дела копии счет-фактур на сумму 43 113,20 руб. не могут быть приняты в качестве доказательств правомерности заявленного налогоплательщиком в налоговой декларации по НДС налогового вычета в размере 19 220 руб., поскольку  сумма НДС по указанным счет-фактурам не соответствует заявленному вычету в налоговой декларации, какие-либо иные документы, подтверждающие сведения, содержащиеся в счетах-фактурах  в материалах дела отсутствуют, в книге покупок за 2004г.  данные счета-фактуры не зарегистрированы ( при этом сумма НДС  отраженная по счетам-фактурам зарегистрированным в книге покупок за 2 кв. 2004г. соответствует сумме НДС заявленной к налоговому вычету в налоговой декларации).

На основании изложенного, требования предпринимателя Скутина М.Ю., изложенные в апелляционной жалобе удовлетворению не подлежат.

Оставляя решения суда первой инстанции в оспариваемой  предпринимателем Скутиным М.Ю. части, апелляционный суд исходит так же из того обстоятельства, что в проверяемом периоде  Скутин М.Ю. осуществлял деятельность как подпадающую под   систему налогообложения в виде ЕНВД так и деятельность подпадающую под общую систему налогообложения. При этом доказательства того, что товар, приобретенный по счет-фактурам от 04.05.2004г .. N1980 на сумму 126205 руб. в т. ч. НДС 19251,61 руб.;  от 21.05.2004г. N2283 на сумму 93980 руб. в т.ч. НДС 14335.95 руб.; от   01. 11.06.2004г. N2654 на сумму 62 400 руб. в т.ч. НДС 9 518,64 руб., был реализован предпринимателем по виду деятельности подпадающей под общую систему налогообложения в материалах дела отсутствуют.

Определением суда от 27.12.2007г. МИ ФНС России № 1 по Кемеровской области была предоставлена  отсрочка уплаты госпошлины по апелляционной жалобе. В связи с отказом в удовлетворении  апелляционной жалобы МИ ФНС России № 1 по Кемеровской области, на основании ст.ст. 333.17, 333.21 НК РФ , госпошлина подлежит взысканию в доход федерального бюджета.

Руководствуясь ст.110, п.2 ст.269, п.4 ч.1, п.2 ч.2 ст.270, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, апелляционный суд

  П О С Т А Н О В И Л:

Решение арбитражного суда Кемеровской области от 12 ноября 2007г. по делу №А27-7963/2007-2  оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Взыскать  с Межрайонной инспекции ФНС России № 1 по Кемеровской области в доход федерального бюджета госпошлину в сумме 1000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции ФАС западно-Сибирского округа.

Председательствующий                                                                   Хайкина С. Н.

Судьи                                                                                                 Зенков С.А.     

     Залевская Е.А.