Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2008 по делу n 07АП-4115/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                      Дело № 07АП-4115/08

«13» августа 2008г.

Резолютивная часть постановления объявлена 6 августа 2008г.

Полный текст постановления изготовлен 13 августа 2008г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.

судей: Журавлевой В. А., Музыкантовой М. Х.

при ведении протокола судебного заседания судьей Музыкантовой М. Х.

при участии в заседании:

от заявителя: без участия (извещен)

от ответчика: Костина С. П., доверенность от 29.12.2007 года (сроком до 31.12.2008 года)

Шемпова М. Л., доверенность от 16.01.2008 года (сроком до 31.12.2008 года)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Богатова Эдуарда Сергеевича, г. Новокузнецк и Инспекции Федеральной налоговой службы по Куйбышевскому району г. Новокузнецка Кемеровской области, г. Новокузнецк

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 20 мая 2008г. по делу № А27-2106/2008-2 (судья Мишина И. В.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Богатова Эдуарда Сергеевича, г. Новокузнецк

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Куйбышевскому району г. Новокузнецка Кемеровской области, г. Новокузнецк

о признании недействительным решения № 32 от 26.11.2007 года,

УСТАНОВИЛ:

ИП Богатов Э. С. обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Куйбышевскому району г. Новокузнецка Кемеровской области (далее по тексту – Инспекция, налоговый орган) «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» № 32 от 26.11.2007 года.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 20.05.2008 года признано недействительным решение Инспекции от 26.11.2007 года № 32 в части доначисления налога на добавленную стоимость за 2005 год,  исходя из налоговой ставки 18% по операциям, связанным с реализацией теши, спинок и брюшек семги, теши и спинок кеты (за исключением теши и спинок кеты холодного копчения), начисления соответствующих сумм пени и штрафных санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ, а также в части привлечения к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 1400 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части отказанных в удовлетворении заявленных требований, ИП Богатов Э. С. обратился в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 20.05.2008 года в обжалуемой части отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить требования в полном объеме.

Налоговым органом также подана апелляционная жалоба на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 20.05.2008 года в части признания недействительным решения налогового органа № 32 от 26.11.2007 года о доначисления НДС за 2005 год.

Определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2008 года апелляционная жалоба Инспекции принята для совместного рассмотрения с первоначально поданной апелляционной жалобой ИП Богатова Э. С.

В обосновании своей жалобы ИП Богатов Э. С. указал, что решение Арбитражного суда Кемеровской области в части отказанных в удовлетворении заявленных требований является незаконным и подлежащим отмене, в том числе по следующим основаниям:

- 20.05.2006 года ИП Богатов Э. С. заявил ходатайство об отложении рассмотрения дела, в связи с тем, что специалист-аудитор Мусатова В. А., представляющая его интересы, находилась в командировке. Суд не удовлетворил данное ходатайство, в результате чего заявитель был лишен возможности давать объяснения по перерасчету НДС. Кроме того, протокол судебного заседания был выдан налоговому органу без его заявления по истечении 5 минут после оглашения резолютивной части решения;

- решение налогового органа не соответствует требованиям п.п. 11 п. 3 п. 5 ст. 100, п. 2, 8 ст. 101.1 НК РФ, а именно ни к акту налоговой проверки, ни к оспариваемому решению налогового органа не приложены результаты дополнительных мероприятий; в рассмотрении решения № 32 от 26.11.2007 года налогоплательщик не участвовал;

- в решении № 26 без даты от апреля 2007 года не указано место проведения выездной проверки, при этом, решение представленное налоговым органом в суд не соответствует решению, которое было выдано налогоплательщику, а налоговый орган вышел за пределы решение и произвел проверку не тех налогов, которые были перечислены в решении № 26 без номера;

- в порядке статьи 65 АПК РФ налогоплательщик представил подробный перерасчет, с приложением первичных документов по начислению НДС за 2005 год в соответствии со ставками НДС, установленными ст. 164 НК РФ; с итоговой суммы продажи товара по наименованиям выделялся НДС по ставке 10%; налоговый орган в своих расчетах производил доначисление НДС на итоговую сумму товара, увеличивая стоимость еще на 10 %, в результате чего расхождение по данным налогового органа и данным налогоплательщика составило 54 505 руб.;

- суд необоснованно не принял документы налогоплательщика: договор розничной купли-продажи ноутбука, «мыши» к нему на общую сумму 48 840,90 руб., при этом, налоговому органу в ходе проверку были представлены все необходимые документы, подтверждающих право налогоплательщика на получение профессиональных налоговых вычетов по налогу на доходы физических лиц;

- ИП Богатов Э. С. подтвердил документально понесенные расходы по перевозке продукции на сумму 500 000 руб., при этом заключение эксперта № 109 по данному эпизоду получено с нарушением ст. 95 НК РФ, Федерального закона «О государственно-экспертной деятельности в Российской Федерации» от 31.05.2001 года № 73-ФЗ, следовательно, не может быть допустимым доказательством по делу;

- при вынесении решения судом не был учтен п.1 ст.221 НК РФ.

Кроме того, заявитель считает, что исполнение решение суда в части удовлетворенных требований (в неоспариваемой заявителем части)  является сложным при не указании суммы, подлежащей взыскания.

Подробно доводы ИП Богатова Э. С. изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании, состоявшемся 28.07.2008 года, представители предпринимателя доводы апелляционной жалобы поддержали по основаниям, в ней изложенным, дополнив, что результаты дополнительной проверки не повлияли на основание привлечения к налоговой ответственности, но существенно изменили доказательственную базу; полномочия Перминой, подписавшей договор от имени Пермина, подтвердить не могут; амортизация по компьютеру не начислялась.

Доводы апелляционной жалобы Инспекции мотивированы следующим.

Налоговый орган не согласен с выводом суда о неправомерности оспариваемого решения  в части доначисления НДС за 2005 год, исходя из ставки 18% по операциям, связанных с реализацией теши, спинок и брюшек семги, поскольку законодателем отдельно в качестве деликатесной продукции части семги не выделены, а указано: «семга», то реализация всех ее частей без исключения, а не только рыбы целиком подлежит обложению по ставке 18%.

Подробно доводы Инспекции изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу предпринимателя Инспекция и ее представители в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции в обжалуемой части законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению, в том числе по следующим основаниям.

- судом в полном объеме выполнены требования гл. 1 АПК РФ, в том числе полно и всесторонне исследованы представленные сторонами доказательства, дополнения, ходатайства, что подтверждается неоднократными отложениями судебных разбирательств, в связи с чем у ИП Богатова Э. С. было достаточно времени для использования своих прав, предусмотренных ст. 8, 9 АПК РФ.

- решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 26.10.2007 года № 30 было принято в соответствии с п. 6 ст. 101 НК РФ, при этом действующим законодательством не предусмотрено направление материалов дополнительной проверки налогового контроля в адрес налогоплательщика.  Таким образом, утверждение налогоплательщика о не получении результатов дополнительных мероприятий и не соответствия решения требованиям к его содержанию, установленным п.п. 11. п. 3. 5 ст. 100, п. 2,8 ст. 101.1 НК РФ несостоятельно. Кроме того, налоговым органом не были нарушены требования ст. 31, 33, 82 НК РФ в части касающейся места проведения налоговой проверки.

- налоговым органом в ходе проверки была определена налоговая база, облагаемая по налоговой ставке 18% (как стоимость реализованных налогоплательщиком деликатесных море- и рыбопродуктов), произведен перерасчет НДС по налоговой ставке 18%. При этом, налоговая база, облагаемая по налоговой ставке 10% была уменьшена налоговым органом на величину налоговой базы, облагаемой по налоговой ставке 18%, соответственно уменьшена сумма НДС, исчисленного по налоговой ставке 10%.

- налогоплательщиком было приобретено амортизируемое (ноутбук) имущество, стоимость которого должна быть включена в состав расходов налогового органа в сумме начисленной за соответствующий период амортизации, в то время как по квитанции от 25.11.2005 года ИП Богатовым Э. С. была произведена оплата кредита, представленного ЗАО «Банк Русский», в соответствии с установленным графиком платежей. Таким образом, расходы в сумме 33 077 руб. являются документально не подтвержденными, экономически не обоснованными, следовательно, не могут являться основанием для профессионального налогового вычета.

- договор от 10.01.2005 года об организации  перевозки грузов был заключен в целях уменьшения налоговых обязательств, то есть лишь для вида, без намерения создать соответствующие ему правовые последствия, то есть данная сделка квалифицируется как ничтожная (мнимая). Кроме того, заключение почерковедческой экспертизы является допустимым доказательством и соответствует требованиям законодательства.

Письменный отзыв налогового органа приобщен к материалам дела.

Определением суда апелляционной инстанции от 28.07.2008 года судебное разбирательство по делу отложено в связи с необходимостью представления сторонами акта сверки, с изложением позиции по налогу на добавленную стоимость.

Представители заявителя в судебное заседание не явились, извещенные надлежащим образом.

Руководствуясь ст. 156 АПК РФ, апелляционные жалобы подлежат рассмотрению в отсутствии представителей заявителя.

В судебном заседании апелляционного суда 06.08.2008 года представители налогового органа дополнили, что всего НДС был доначислен в сумме 138 513 руб.;  4 783 руб. – доначислен НДС по налоговой ставке 18%  в связи с реализацией спинок и теши кеты, решение суда в данной части не оспаривают; оспаривают признание недействительным решение в части доначисления НДС по налоговой ставке 18 % в связи с реализацией теши, спинок и брюшек семги в размере 8 942,80 руб., соответствующих сумм пени и штрафа;   на рыбу: карась, форель, тарань и мелочь начислялась ставка 10%; НДС по ставке 18% начислялся на семгу, осетра, белугу, по рыбе кета - только на тешу, спинку холодного копчения.

Проверив материалы дела, в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционных жалоб и отзыва, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, решением от 26.11.2007 года № 32, принятым Инспекцией Федеральной налоговой службы по Куйбышевскому району г. Новокузнецка по результатам выездной налоговой проверки деятельности ИП Богатова Э.С. (акт проверки от 14.09.2007 года № 28),  налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) за 2005 год НДС в виде штрафа в сумме 27 702, 60 руб., НДФЛ -13 847, 60 руб., ЕСН -- 7 369, 98 руб., а также по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговому органу документов, необходимых для осуществления налогового контроля, в количестве 28 штук в виде штрафа в сумме 1 400 руб.

Кроме того, ИП Богатову Э.С. доначислены налоги: НДС в сумме 138 513 руб. НДФЛ - 69 238 руб., ЕСН - 36 847, 40 руб. и соответствующие суммы пени за неуплату налогов в установленные действующим законодательством о налогах и сборах сроки.

Не согласившись с данным решением, ИП Богатов Э. С. обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением об оспаривании данного решения.

Согласно п. 1 ст. 89 НК РФ выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа. В случае если у налогоплательщика отсутствует возможность предоставить помещение для проведения выездной налоговой проверки, выездная налоговая проверка может проводиться по месту нахождения налогового органа.

Из материалов дела следует, что местом осуществления деятельности предпринимателя является - г. Новокузнецк, ул. Переездная, 11, представляющее собою складское помещение для хранения замороженной продукции. Офисное помещение у предпринимателя отсутствует. Указанные обстоятельства заявителем не отрицаются.

При таких обстоятельствах, довод налогоплательщика о незаконности оспариваемого решения со ссылкой на проведение проверочных мероприятий по месту нахождения налогового органа необоснован.

Доказательств, свидетельствующих о наличии у заявителя возможности предоставить налоговому органу помещение, пригодное по своим условиям для проведения выездной налоговой проверки, не представлено. При этом, налоговый орган выполнил обязанность  по доказыванию невозможности проведения проверки по месту нахождения налогоплательщика.

При этом, исходя из анализа п. 2 ст. 89 Налогового кодекса РФ и Приказа ФНС России от 25.12.2006 года № САЭ-3-06/892@ «Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению акта налоговой проверки» (зарегистрирован в Минюсте РФ 20.02.2007 года за № 8991), утверждающего форму решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа о проведении выездной налоговой проверки, суд обоснованно пришел к выводу о том, что указанные нормы не содержат в качестве обязательного