Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2008 по делу n 07АП-2491/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности, приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Частью 2 указанной статьи установлено, что запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона) или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Суд первой инстанции, проанализировав указанные нормы, пришел к выводу, что для признания хозяйствующих субъектов нарушившими положения ч. 1 ст. 11 Закона № 135-ФЗ необходимо установить, что спорные действия совершены на одном товарном рынке, эти действия согласованы и совершены одновременно двумя и более хозяйствующими субъектами, имели (могли иметь) своим результатом установление (поддержание) цен и недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов других хозяйствующих субъектов.

Материалами дела установлено, что между Обществом (поставщик) в лице директора филиала «ЮниМилк-Кемерово» и ОАО «АЛПИ» (покупатель) 14.10.2006 заключили договор поставки.

Согласно договору Общество обязуется поставлять, а ОАО «АЛПИ» принимать и оплачивать молочную продукцию и другие товары (пункт 1.1); поставка товара осуществляется по отпускным ценам поставщика, действующим на дату поставки товара (пункт 3.1); покупатель обязуется по всей своей розничной сети: учитывать рекомендации поставщика относительно уровня цен; поддерживать в торговой точке  согласованный с поставщиком минимальный суточный ассортимент; производить выкладку товара согласно требованиям торгового представителя поставщика (пункт 7.2).

К договору поставки от 14.10.2006 поставщик и покупатель заключили дополнительное соглашение от 14.10.2006 №1, согласно подпункту 1.1 п. 1 которого покупатель обязуется:  предоставить молочную витрину (размер полочного пространства указан в приложении №1) под полный ассортимент продукции, поставляемой поставщиком, согласно спецификации, утверждаемой сторонами ежемесячно до 20 числа текущего месяца на следующий месяц. Стороны договорились о том, что на период замещения локальных брендов федеральными, количество взаимозаменяемых артикулов увеличивается. Продукция располагается единым блоком поставщика, первой по ходу основного движения покупателя и должна быть выделена стопперами. Покупатель обязуется учитывать рекомендованную розничную цену, указываемую поставщиком в спецификации; осуществлять согласование спецификации ассортимента продукции дополнительно письменно в течение трех рабочих дней с момента получения уведомления от поставщика.

Согласно подпункту 1.1.1 п. 1 соглашения покупатель обязуется предоставить витрину (размер полочного пространства указан в приложении №1) под полный ассортимент продукции, относящейся к группе товаров «Бакалея» (детское питание, концентрированное сгущенное молоко), поставляемую поставщиком, согласно спецификации, утверждаемой ежемесячно до 20 числа текущего месяца на следующий месяц. Продукция располагается единым блоком поставщика, первой по ходу основного движения покупателя и должна быть выделена стопперами. Обязуется учитывать рекомендованную розничную цену, указываемую поставщиком; осуществлять согласование спецификации ассортимента продукции, размера полочного пространства, планограммы, дополнительно письменно в течении трех рабочих дней с момента получения уведомления от поставщика.

Как следует из материалов дела, каких-либо документов, содержащих рекомендации по установлению розничных цен в адрес ОАО «АЛПИ» не направлялось; фактически заявитель не влияет на установление ОАО «АЛПИ» розничных цен на свою продукцию, не смотря на дополнительное соглашение №1 к договору поставки от 14.10.2006г.. Данные обстоятельства Управлением в ходе судебного разбирательства не опровергнуты.

Исходя из анализа выше приведенных норм и материалов дела, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что в нарушении п. 1 ст. 65 и п. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ Управление не представило доказательств,  каким образом положения Соглашения от 14.10.2006 года № 1 ограничивают (или могут ограничить) конкуренцию на товарном рынке; установления розничных цен на молочную продукцию Обществом в соответствии с указанным Соглашением; негативного влияния спорного соглашения на рынок молочной продукции, повлекшего ограничение, ущемление и устранение конкуренции; создания Обществом преимуществ для реализации его молочной продукции через сеть магазинов ОАО «АЛПИ» по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими производство и реализацию молочной продукции; что действия Общества устранили с рынка его конкурентов и создали препятствия для доступа на рынок молочной продукции другим хозяйствующим субъектам.

Условия, содержащиеся в дополнительном соглашении № 1 к договору поставки от 14.10.2006 года, заключенном между Обществом и ОАО «АЛПИ», в соответствии с которыми ОАО «АЛПИ» обязалось учитывать рекомендованную розничную цену, указываемую Обществом в спецификации могли оказать негативное влияние на рынок молочной продукции в следствии предоставления Обществу не правовых преимуществ в реализации  и продвижении выпускаемой им продукции перед другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими производство и реализацию молочной продукции.

Рекомендации Общества относительно уровня цен – носят только рекомендательный характер, Общество не устанавливало розничных цен на молочную продукцию ОАО «АЛПИ», цены на весь приобретенный ассортимент молочной продукции Общества ОАО «АЛПИ» устанавливались самостоятельно.    Доказательств обратного в материалы дела Управлением не представлено.

Следовательно, действия в результате заключения договора поставки от 14.10.2006 года и дополнительного соглашения № 1 к указанному договору между Обществом и ОАО «АЛПИ» не оказали негативного влияния на рынок реализации молочной продукции, и   не повлекли ограничения, ущемления, устранения конкуренции на рынке молочной продукции. Кроме того, на момент возбуждения дела № 54/А-11-2007 и на момент судебного разбирательства в суде первой инстанции обращений хозяйствующих субъектов, осуществляющих производство и реализацию молочной продукции о нарушении антимонопольного законодательства, выразившегося в создании преимуществ Общества для реализации его молочной продукции через сеть магазинов ОАО «АЛПИ» не поступало. Направленность действий в результате заключения указанного договора и дополнительного соглашения к нему между Обществом и ОАО «АЛПИ» не устранило с рынка конкурентов компании Общества и не создало препятствий доступа на рынок молочной продукции другим хозяйствующим субъектам, осуществляющим производство и реализацию молочной продукции, следовательно, соглашение № 1 является допустимым в рамках Закона № 135-ФЗ.

Апелляционный суд поддерживает вывод арбитражного суда  о том, что Управлению с целью установления факта нарушения антимонопольного законодательства необходимо было провести анализ и оценку конкурентной среды и установить доминирующее положение хозяйствующего субъекта.

В целях реализации Закона РСФСР от 22.03.1991 №948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» приказом ФАС РФ от 25.04.2006 №108 был утвержден Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках (далее Порядок), действующий в настоящее время.

Порядок проведения анализа и оценки является действующим нормативным актом антимонопольного законодательства и обязан использоваться антимонопольным органом в случаях, требующих анализа и оценки состояния окружающей среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов.

В соответствии с п. 1 Порядка указанный правовой акт используется в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов, в том числе: при рассмотрении дел по признакам нарушения ст. ст. 5 и 6 названного Закона РСФСР; (соответственно статей 10. Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующего положения; и ст. 11. Запрет на ограничивающее конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов Закона №135-Ф3).

Административный регламент ФАС РФ по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля над экономической концентрацией, утвержденный Приказом ФАС России от 71.01.2007 года, устанавливает сроки и последовательность действий органов и структурных подразделений ФАС РФ при осуществлении полномочий по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

В соответствии с п.п. 1, 2, 4 Административного регламента исполнение государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется в соответствии с порядком проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в частности в соответствии с Приказом ФАС РФ от 26.04.2006 года № 108 «Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке».

Исходя из того, что Административный регламент был утвержден Приказом ФАС РФ 17.01.2007 года, то есть после вступления в законную силу Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», управление в своей деятельности должно было руководствоваться Порядком проведения анализа и оценки состояния окружающей среды.

Согласно п. 10 ст. 23 Закона №135-Ф3 при нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган уполномочен устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта. В целях осуществления указанной функции ФАС РФ разработан и утвержден приказом от 17.01.2007 №5 Административный регламент.

В соответствии с п. 3.1 Административного регламента антимонопольный орган устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля над экономической концентрацией. В соответствии с п. 3.5 Административного регламента, основанием для начала процедуры установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, в нарушении указанных выше норм, указанные обязанности Управлением не выполнены, что является основанием для признания решения и предписания не соответствующим Закону № 135-ФЗ.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение в указанной части является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции в указанной части, установленные ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе, отсроченная к уплате на основании определения суда апелляционной инстанции от 16.06.2008 года, по правилам ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ, относится на Управление Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области.

Руководствуясь статьей 156, ст. 110, пунктом 2 статьи 269, ч. 3 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд,                                                               

                                                       П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 14.03.08г. по делу № А27- 52/2008-5 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области в доход государственного бюджета государственную пошлину в сумме 1000 рублей по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий:                                                            С.Н. Хайкина

Судьи:                                                                                          А.В. Солодилов

Т.А. Кулеш