Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2008 по делу n 07АП-2781/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

по уплате налога или сбора, начисляется пеня за каждый календарный день просрочки, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты  налога или сбора.

В соответствии со ст. 6 ФЗ от 15.12.2001г. №167 ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» (далее Закон №167-ФЗ) Общество является страхователем по обязательному пенсионному страхованию, как лицо, производящее выплаты физическим лицам.

Объектом обложения страховыми взносами и базой для начисления страховых взносов, в силу ст. 10 Закона №167-ФЗ, являются объект налогообложения и налоговая база по единому социальному налогу, установленные главой 24 «Единый социальный налог» Налогового кодекса Российской Федерации, то есть выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (ст.ст. 236, 237 НК РФ).

 В силу части 4 статьи 75 АПК РФ документы, представляемые в арбитражный суд и подтверждающие совершение юридически значимых действий, должны соответствовать требованиям, установленным для данного вида документов.

Постановлениями Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 06.04.2001г., от 05.01.2004г. «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплате», утверждена унифицированная форма первичной учетной документации по оплате труда - №Т-53 «Платежная ведомость». Данная унифицированная форма содержит в себе такие обязательные реквизиты, как наименование организации, подпись с расшифровкой руководителя организации, главного бухгалтера, должность, подпись с расшифровкой лица, произведшего выплату, предусматривает одну графу для указания выплачиваемых сумм, подпись лица в получении денег.

Из материалов дела следует, что платежные ведомости о сумме выплаченной заработной платы в 2005-2006 годах работникам Скребневой А.В. (февраля 2006 года по май 2006 года); Коссинских Н.. (с сентября 2005 года по апрель 2006 года); Кофанова С.В.  (с июля по октябрь 2006 года); Шарыгина Е.Ю. (с июля по ноябрь 2006 года); Кольчугина А.Б. (за 2006 год), соответственно, подтверждающие начисленные в результате проверки  спорные суммы, налоговым органом не представлены.

Кроме того, при проведении проверки налоговым органом не было выявлено расхождений в первичных документах, подтверждающих доходы, фактически выплаченные физическим лицам.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции об отклонении в качестве доказательств по делу протоколы допроса свидетелей, собранных налоговым органом в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку в свидетельских показаниях, представленных в материалы дела, свидетелями указываются приблизительные суммы полученной заработной платы;  ведомости, в которых свидетели расписывались при получении заработной платы, при допросе не были представлены указанным лицам для обозрения; пояснения свидетелей о размере заработной платы при не оспаривании факта получения заработной платы, никакими доказательствами по делу, не подтверждены, что не позволяет суду установить точный размер полученной указанными физическими лицами ежемесячной заработной платы, выплаченной  Обществом  за указанный период.

 Учитывая изложенное, выводы Инспекции о том, что данные, отраженные в индивидуальных ведомостях учета, не носят достоверный характер и не могут служить единственным доказательством начисления налогов, основаны на документах, которые не подтверждают выплату, учет либо выдачу неофициальной заработной платы, ее размеры.

 Иного документального подтверждения выплаты данным физическим лицам дохода налоговым органом в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

При этом, налоговым органом не устанавливались факты фактической выплаты дохода работникам в проверяемый период с учетом выплаченных сумм дохода и сведений, предоставленных налоговым агентом в налоговый орган; при не оспаривании налоговым органом представления сведений о доходах физических лиц по форме 2НДФЛ.

Доказательств того, что с  сумм указанных выплат (по платежным ведомостям) Общество  не  исчислило, не удержало и не уплатило НДФЛ, не доплатило ЕСН и страховые взносы на ОПС в бюджет в материалах дела не имеется; кроме того, в суде апелляционной инстанции, представителем Инспекции факт представления Обществом за проверяемый период справок о доходах, выплаченных физическим лицам, начисление, удержание и перечисление НДФЛ подтвержден.

 Однако, указанной информации не достаточно для определения суммы налога расчетным путем, поскольку сами по себе справки и объяснения физических лиц с достоверностью не подтверждают фактический размер полученного дохода и основания его получения

Подпунктом 7 п. 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ предусмотрены  случаи, когда налоговый орган вправе определить суммы налогов, подлежащие внесению в бюджет расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, налоговый орган не использовал при определении размеров налогов и взносов данных о каком-либо конкретном аналогичном предприятии, как это предписано в п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ.

Для расчета заниженных налогов и взносов налоговый орган использовал следующие источники информации (кроме показаний свидетелей): о размере оплаты труда, опубликованной в СМИ, данные об уровне прожиточного минимума и о среднеотраслевой номинальной заработной плате, сложившейся в 2006 году в Новосибирской области, по видам экономической деятельности в соответствии кодов по ОКВЭД.

 Между тем, согласно ст.2 Федерального закона № 134-ФЗ от 24.10.1997 г. «О прожиточном минимуме в Российской Федерации», установление прожиточного минимума предназначается для: оценки уровня жизни населения Российской Федерации при разработке и реализации социальной политики и федеральных социальных программ; обоснования устанавливаемых на федеральном уровне минимального размера оплаты труда, а также для определения устанавливаемых на федеральном уровне размеров стипендий, пособий и других социальных выплат; формирования федерального бюджета.

Таким образом, установление уровня прожиточного минимума служит только основанием для установления минимального размера заработной платы, и не может быть применено для определения размера фактически выплаченной заработной платы.

Вывод Инспекции об искажении Обществом налоговой отчетности по спорным налогам и базы для начисления страховых взносов на основе предположений о том, что заработная плата не может быть ниже прожиточного минимума, необоснован, поскольку действующее законодательство РФ не содержит требований об обязательном соответствии заработной платы работника установленному прожиточному минимуму. Сам факт установления и выплаты некоторым работникам заявителя заработной платы ниже прожиточного минимума, без установления фактов выплаты таким работникам неучтенной заработной платы, не является основанием для установления факта искажения Обществом налоговой базы по ЕСН, НДФЛ и базы для начисления страховых взносов, и правового значения для исчисления данного вида налога не имеет.

Следовательно, налоговым органом сделан необоснованный вывод о том, что величина уровня заработной платы должна была соответствовать уровню прожиточного минимума, установленного в Новосибирской области.

Кроме того, критерий оценки уровня заработной платы на основании данных статистического учета является недостаточным доказательством искажения Обществом объекта обложения по ЕСН, НДФЛ и базы для начисления страховых взносов, так как статистические данные основаны на общих показателях, без оценки иных экономических факторов, влияющих на уровень заработной платы работников того или иного предприятия, и потому не могут быть применимы ко всем без исключения предприятиям, ведущим деятельность по строительству зданий и сооружений.

Инспекцией должны были быть приняты во внимание и использованы такие критерии, как выручка предприятий с аналогичным видом деятельности, финансовым результатом и размером выплат, а также фактические обороты аналогичных предприятий и предприятия Заявителя для доказательства возможности производить соответствующие выплаты работникам Общества.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что нельзя сравнивать оплату труда на различных предприятиях, лиц работающих в одинаковых должностях, так как оплата труда конкретного работника зависит от таких показателей, как квалификация, стаж работы, опыт, производительность и т.д. Статья 132 Трудового кодекса определяет: «Заработная плата каждого работника зависит от его квалификации, сложности выполняемой работы, количества и качества затраченного труда ...»

Также на среднюю оплату труда влияет количество дней нетрудоспособности, учебные и иные отпуска и другие факторы. Которые не были учтены налоговым органом при определении расчетным путем среднего размера  выплат, произведенных работникам.         

Расчет налоговой базы по спорным налогам и базы для начисления страховых взносов произведен налоговым органом без учета таких обстоятельств, как потери рабочего времени из-за нетрудоспособности, не учтены отпуска по уходу за ребенком, административные отпуска, нет разграничения - основной работник или   совместитель (продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать половины нормы рабочего времени за учетный период - ст. 284 ТК РФ, при этом оплата труда производится пропорционально отработанному времени - ст. 285 Трудового кодекса РФ). Для проведения сравнительного анализа должны учитываться и такие параметры как, возраст работника, образование, специальность, должность, общий стаж по специальности (должности), наличие опыта, производительность, режим работы (полный рабочий день, сокращенная рабочая неделя и т.д.), стаж работы на данном предприятии, существующая на предприятии форма оплаты труда (сдельная или повременная), специализация предприятия - виды выполняемых работ, виды объектов, временные затраты на выполнение работ, обеспеченность объекта материалами, техникой, специалистами и т.д.

Ни акт налоговой проверки, ни оспариваемое решение не содержат указаний на то, что перечисленные критерии учитывались налоговым органом при определении размера налоговой базы.

 Рекламные объявления  также не могут быть положены в основу применения расчетного метода для определения размера налога, и, соответственно, установления факта нарушения Обществом налогового законодательства, поскольку, согласно законодательству о налогах и сборах налогоплательщик заявляет о размере налогооблагаемой базы путем подачи соответствующей налоговой декларации. Следовательно, допустимым доказательством в случае заявления налогоплательщиком о размере налоговой базы может быть предусмотренный налоговым законодательством документ: налоговая декларация, либо иные первичные учетные документы. Таких доказательств Инспекция не представила.

Рекламные объявления в прессе не относятся к первичным учетным документам и документам налоговой отчетности, а потому не могут служить основанием для определения налоговой базы по спорным налогам и базы для начисления страховых взносов. Более того, указанные рекламные объявления не свидетельствуют о том, что заявленные в некоторых из этих объявлений них суммы фактически выплачивались работникам Общества, и заключались ли трудовые договоры с кем-либо из лиц, обратившихся в организацию по объявлениям с указанием уровня заработной платы.

Поскольку налоговый орган не доказал осуществление Обществом неучтенных денежных выплат своим работникам, у Инспекции отсутствовали законные основания для доначисления ЕСН,  страховых взносов, пеней и соответствующих налоговых санкций.

Исходя из выше изложенного, суд первой инстанции обоснованно признал решение налогового органа № 64 от 28.12.2007 года недействительным в части не удержания и не перечисления  заявителем в бюджет 25 117 руб. НДФЛ, неуплаты ЕСН 1 055 725 руб.,  и 568 467 руб. страховых взносов на ОПС.

 В соответствии со ст. 106 АПК РФ расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся к судебным издержкам.

В соответствии со статьей 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопросы распределения судебных расходов разрешаются арбитражным судом, рассматривающим дело, в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу или в определении.

Согласно ч. 2 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах, которые определяются арбитражным судом с учетом сложности дела, продолжительности судебного разбирательства, необходимости экономного расходования денежных средств, сложившегося в данной местности уровня оплаты аналогичных услуг.

Как следует из материалов дела, Общество документально подтвердило основания и размеры понесенных затрат в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде. Так, в материалы дела представлен договор об оказании юридических услуг, платежное поручение на сумму предоплаты 30000 руб., акт об оказанных услугах на сумму 15200 руб.

Доводы налогового органа о том, что проведение правовой экспертизы решения налогового органа не имеет отношения к судебным издержкам, и не подтверждено документально, так как не представлено заключение эксперта, судом первой инстанции обоснованно отклонены. Понятие «правовой экспертизы документов» может быть не связано с составлением письменного экспертного заключения, а на практике означает анализ содержания документов на предмет их соответствия законодательству. Кроме того, в этом же пункте Акта об оказанных услугах значится «подбор доказательств», что прямо связано с подготовкой исковых материалов.

Обществом представлены в материалы дела прайс-листы и расценки на аналогичные услуги, оказываемые несколькими юридическими фирмами в г. Новосибирске. Указанные расценки существенно не отличаются от расценок, по которым услуги оплачены Обществом. Что касается сложности дела, то суд первой инстанции правомерно расценил его, как достаточно сложное ввиду отсутствия сформировавшейся судебной практики.

Вместе с тем, согласно п. 1 ст. 110 АПК РФ, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Судом первой инстанции удовлетворено требование Общества о признании недействительным решения налогового органа в части суммы, составляющей 98,7 % от оспариваемой суммы. Следовательно, судебные издержки