Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2008 по делу n 07АП-2781/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                  Дело № 07АП-2781/08

7 июля 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 3 июля 2008г.

Полный текст постановления изготовлен 7 июля 2008г. 

Седьмой Арбитражный апелляционный суд  в составе:

Председательствующего Ждановой Л. И.

судей Музыкантовой М. Х., Усаниной Н. А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Музыкантовой М. Х.

при участии:

от заявителя: без участия (извещен) 

от ответчика: Хайбулина Е. Р., по доверенности № 01-02/53 от 23.10.2007 года (сроком до 31.12.2009 года)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы по Заельцовскому району г. Новосибирск, г. Новосибирск  

на решение  Арбитражного суда Новосибирской области

от 21.03.2008 года по делу № А45-1955/2008-40/28 (судья Тарасова С. В.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Евро-Климат», г. Новосибирск

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Заельцовскому району г. Новосибирск, г. Новосибирск  

о признании недействительным решения № 64 от 28.12.2007 года в части,

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Евро-Климат» (далее по тексту – Общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, к Инспекции Федеральной налоговой службы по Заельцовскому району г. Новосибирск (далее по тексту – Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения № 64 от 28.11.2007 года «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части доначисления единого социального налога в сумме 1 055 725 руб., пени в сумме 167 777 руб.;  привлечения к ответственности по п. 3 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 194 904 руб.; доначислении страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 568 467 руб., пени в сумме 91 607 руб.; доначисления пени на НДФЛ в сумме 4 229 руб., привлечения к ответственности по ст. 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 5 023 руб.; просит учесть смягчающие обстоятельства и уменьшить размер штрафа по ст. 123 Налогового кодекса РФ в неоспариваемой части. 

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 21.03.2008 года признано незаконным решение налогового органа № 64 от 28.12.2007 года о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения в части  доначисления единого социального налога в сумме 1 055 725 руб., пени в сумме 167 777 руб. привлечения к ответственности по п. 3 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 194 904 руб.; доначислении страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 568 467 руб., пени в сумме 91 607 руб.; доначисления пени  на НДФЛ в сумме 4 229 руб., привлечения к ответственности по ст. 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 5 023 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

Дополнительным решением Арбитражного суда Новосибирской области от 04.04.2008 года с Инспекции в пользу Общества взысканы судебные издержки в сумме 15 000 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции от 21.03.2008 года в части признания недействительным решения № 64 от 28.12.2007 года в части удовлетворенных требований Общества и с дополнительным решением от 04.04.2008 года, Инспекция обратилась в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение и дополнительное решение Арбитражного суда Новосибирской области от 21.03.2008 года в указанной части отменить и принять новый судебный акт, в том числе по следующим основаниям:

- данные анализа статистического учета позволяют сделать вывод о том, что заработная плата в Обществе не только значительно ниже прожиточного минимума, установленного в соответствии с Постановлением Губернатора Новосибирской области «Об установлении величины прожиточного минимума на душу населения и по основным социально-демографическим группам населения в Новосибирской области», но и в несколько раз ниже сложившегося уровня заработной платы в 2005-2006 годах в организациях с видом деятельности по ОКВЭД 45.2 «Строительство зданий и сооружений».  

- согласно протоколам допросов свидетелей следует, что Обществом в ведомостях указывалась заработная плата, соответствующая установленному должностному окладу, при этом в расходном ордере отражалась «неофициальная» заработная плата. Размер «неофициальной» заработной платы, выплаченной по расходным кассовым ордерам, превышала размер заработной платы, получаемой по официальной ведомости.

Из приведенных данных о заявлении в СМИ заработной платы следует, что ее размер соответствует фактически полученной заработной плате, которую указывали свидетели в протоколах допросов, следовательно, Инспекцией в ходе проверки обоснованно установлено, что в Обществе в течение проверяемого периода велся двойной учет заработной платы.

- учитывая, что рассмотренный спор состоял из трех эпизодов, по одному из которых Обществу было отказано в удовлетворении заявленных требований, а два других не представляли особой сложности, так как не содержали экономических расчетов и не требовали подбора доказательственной базы со стороны Общества, при этом суть спора сводилась лишь к доказыванию правильности применения налоговым органом правильности расчетного метода, заявленный размер судебных издержек нельзя признать экономически обоснованным, оправданным и целесообразным

Подробно доводы Инспекции изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель Инспекции доводы апелляционной жалобы поддержал по изложенным основанием в ней, дополнив, что платежные ведомости проверялись, к ним претензий не было; за проверяемый период Общество представляло справки о доходах, выплаченных физическим лицам, начисление, удержание и перечисление НДФЛ подтверждено; данные СМИ не являются доказательством размера полученной заработной платы; оспаривает судебные расходы по причине их чрезмерности и неподтвержденности.

Общество отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса РФ не представило, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание не обеспечило.

В порядке ч. 1 ст. 266, ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствии не явившейся стороны.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя Инспекции, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 21.03.2008 года в обжалуемой части и дополнительное решение от 04.04.2008 года не подлежащими отмене, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, транспортного налога, налога на рекламу, налога на имущество организаций, налога на землю, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 19.07.2005 года по 30.09.2007 года, налога на доходы физических лиц за период с 19.07.2005 года по октябрь 2007 года.

По результатам проверки составлен акт № 64 от 04.12.2007 года и принято решение № 64 от 28.12.2007 года «О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения», которым Общество привлечено к ответственности по п. 3 ст. 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 194 904 руб.,  доначислен единый социальный налог в сумме 1 055 725 руб., пени в сумме 167 777 руб., доначислены страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в сумму 568 467 руб., пени в сумме 91 607 руб.; привлечено к ответственности по ст. 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 5 023 руб., доначислено пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 4 229 руб.

Основанием для принятия решения в указанной части послужили выводы Инспекции о неправомерном не перечислении НДФЛ  и неполной уплате ЕСН, а также сумм  страховых взносов на обязательное пенсионное страхование:

Основным видом деятельности Общества является строительство зданий и сооружений (код ОКВЭД 45.2).

Территориальным органом Федеральной службы по государственной статистики по Новосибирской области письмом № ТР 04-29/15 от 10.05.2007г., по запросу Управления Федеральной Налоговой Службы России по Новосибирской области представлены сведения о среднеотраслевой номинальной заработной плате, сложившейся в 2006 году в Новосибирской области, по видам экономической деятельности в соответствии кодов по ОКВЭД. По представленной информации по ОКВЭД 45.2 среднеотраслевая номинальная заработная плата на одного работника составляет 9580 руб.

Из бухгалтерских документов, ведомостей начисления заработной платы Обществом установлено, что средняя заработная плата в пользу каждого работника организации в 2005 и 2006 годах составила в разрезе кварталов: 2005 год (3 квартал 2005 года -2691 руб., 4 квартал 2005 года – 2707 руб.); 2006 год: (1 квартал 2006 года – 2651 руб., 2 квартал 2006 года – 2548 руб., 3 квартал 2006 года -2776 руб., 4 квартал 2006 года – 3121 руб.).

Таким образом, в ходе проверки на основании первичных бухгалтерских документов, ведомостей на выплату заработной платы налоговым органом установлено, что заработная плата работников Общества в несколько раз ниже среднеотраслевой, а также ниже величины прожиточного минимума.

В ходе выездной налоговой проверки с целью получения сведений о фактически выплаченной заработной плате в соответствии со ст. 90 Налогового кодекса РФ были  направлены уведомления уволившимся работникам Общества о явке в Инспекцию. Явившиеся свидетели при проведении допросов в соответствии со ст. 90 Налогового кодекса РФ предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, пояснили, что фактически получали заработную плату в большем размере, чем было указано в ведомостях (Скребнева А.В., Коссинских Н.Н., Кофанов С.В.,  Шарыгин Е.Ю., Кольчугин А.Б.).

В ходе проверки по представленным документам (счета-фактуры, платежные документы, выписки банков)  Инспекцией установлено, что организацией в проверяемом периоде подавались объявления о наличии вакансий в СМИ под наименованием «Группа компаний «Сибфрост» и на сайт в Интернете. В подаваемых объявлениях указан телефон организации и электронный адрес: Email:[email protected].

С целью получения информации о размере заработной платы, заявленной в объявлениях о вакансиях, в ходе проведения контрольных мероприятии налоговым органом сделан запрос в Издательский дом «Работа для Вас». В полученном ответе представлены копии объявлений о наличии вакансий в Группе Компаний «Сибфрост».

Из полученной информации следует, что заявленная в объявлениях заработная плата в разрезе должностей сложилась в размерах, которые соответствуют фактически полученной заработной плате, которую указывали свидетели в протоколах допросов.

Таким образом, в ходе проведения выездной проверки налоговый орган пришел к выводу, что налогоплательщик отражал в бухгалтерском учете начисление заработной платы наемными работникам в меньшей сумме, чем фактически выплачивал.  

  Не согласившись с данным решением, Общество обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением об оспаривании указанного выше решения.

Принимая решение об удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции исходил из недоказанности налоговым органом правомерности принятия оспариваемого решения. 

 В силу ст. 24 Налогового кодекса РФ Общество является налоговым агентом, на которого возложена обязанность по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом для уплаты налога налогоплательщиком налогов в бюджетную систему Российской Федерации. За неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. 

Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом  налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам (п.4 ст. 226 НК РФ).

Налоговые агенты обязаны перечислить суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банке.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения  налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды (п. 6 ст. 226 НК РФ).

Статьей 123 НК РФ предусмотрена налоговая ответственность за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 235 НК РФ плательщиком ЕСН признаются организации, производящие выплаты физическим лицам. Объектом налогообложения для таких организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам (пункт 1 статьи 236 НК РФ).

Пунктом 1 статьи 122 НК РФ предусмотрена ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильно исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия).

В соответствии со ст. 75 НК РФ в случае просрочки исполнения обязанности