Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2008 по делу n 07АП-3128/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

о несоблюдении Обществом требований Закона от 08.08.2001г. №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» судом первой инстанции дана надлежащая оценка, изменение адреса и не совершение действий по переоформлению лицензии не означает недействительности либо  отсутствие лицензии на осуществляемый Обществом  вид деятельности.

Кроме того, исходя из положений Правительства РФ от 26.11.2006 года № 45 «Об организации лицензирования отдельных видов деятельности» полномочия лицензирующего органа возложены на федеральную налоговую службу, которые могут быть реализованы только в рамках полномочий и в порядке, регламентированным нормами Федерального закона № 128-ФЗ от 08.08.2001 года. При этом, территориальным органам налогового контроля полномочий по принятию мер в отношении лицензиатов в целях устранения нарушений норм указанного Закона не предоставлено.

Следовательно, проводя проверку деятельности Общества на предмет соответствия нормам Федерального закона № 128-ФЗ от 08.08.2001 года, Инспекция вышла за пределы предоставленных законом полномочий.

В соответствии с частью 1 статьи 16 Закона №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации» (далее по тексту Закон №244-ФЗ) имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 настоящего Федерального закона, частью 2 настоящей статьи, вправе продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 года без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне.

Согласно части 4 данной статьи для соответствующих лицензиатов срок действия выданных до дня вступления в силу настоящего Федерального закона и действующих на день вступления в силу настоящего Федерального закона лицензий на организацию и содержание тотализаторов и игорных заведений продлевается до 30 июня 2009 года вне зависимости от срока, указанного в имеющихся у таких лицензиатов лицензиях.

В силу части 6 статьи 16 Закона №244-ФЗ деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным частями 1 и 2 настоящей статьи, должна быть прекращена до 1 июля 2007 года.

В соответствии с п.8 ч.2 ст.16 ФЗ №224-ФЗ игорные заведения должны отвечать следующему требованию: в зоне обслуживания участников азартных игр в зале игровых автоматов должно быть установлено не менее чем пятьдесят игровых автоматов, а также могут находиться кассы тотализатора и (или) букмекерской конторы.

Объектами налогообложения по налогу на игорный бизнес, в силу требований статьи 366 Кодекса, являются игровой стол; игровой автомат; касса тотализатор; касса букмекерской конторы. При этом, каждый объект налогообложения подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения. Регистрация производится налоговым органом на основании заявления налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения с обязательной выдачей свидетельства о регистрации объекта (объектов) налогообложения.

Налогоплательщик также обязан зарегистрировать в налоговых органах по месту регистрации объектов налогообложения любое изменение количества объектов налогообложения не позднее, чем за два дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения.

Объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации объекта (объектов) налогообложения.

            Налоговые органы обязаны в течение пяти дней с даты получения заявления от налогоплательщика о регистрации объекта (объектов) налогообложения (об изменении количества объектов налогообложения) выдать свидетельство о регистрации или внести изменения, связанные с изменением количества объектов налогообложения, в ранее выданное свидетельство.

                        Налогоплательщики, не состоящие на учете в налоговых органах на территории того субъекта Российской Федерации, где устанавливается (устанавливаются)  объект (объекты) налогообложения, указанный (указанные) в пункте 1 настоящей статьи, обязаны встать на учет в налоговых органах по месту установки такого объекта (таких объектов) налогообложения в срок не позднее, чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения.

           03.12.2007 г. в адрес Инспекции Обществом направлено заявление  о регистрации  игровых автоматов в количестве 50 штук, что явилось основанием для получения отказа в регистрации объектов налогообложения.

Суд первой инстанции, обоснованно со ссылкой на нормы ст. 6.1, ст. 366 НК РФ,  пришел к выводу об исполнении налогоплательщиком установленной обязанности по регистрации в налоговом органе по месту регистрации объектов налогообложения.

            При этом, из вышеприведенных  положений Налогового кодекса РФ, следует, что регистрация игровых автоматов носит уведомительный характер, нормы пунктов 2 и 6 статьи 366 НК сформулированы императивно и устанавливают обязанность налогового органа выдать по заявлению о регистрации объектов налогообложения соответствующее свидетельство налогоплательщику и данную обязанность налоговый орган в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Кодекса должен соблюдать; ни законодательством о налогах и сборах, ни какими-либо иными правовыми актами, в том числе Федеральным законом №244-ФЗ от 29.12.2006г., не предусмотрен отказ налогового органа в выдаче такого свидетельства; кроме того, названным Законом не предусмотрено приведение деятельности игорных заведений в соответствие с требованиями законодательства после 01.07.2007г.  по основаниям неисполнения п. 8 ч.2 ст. 16 названного закона.

            Законодательство Российской Федерации о налогах и сборах состоит из Налогового кодекса Российской Федерации и принятых в соответствии с ним федеральных законов о налогах и сборах (ст.1 НК РФ); регулирует властные отношения по установлению, введению и взиманию налогов и сборов в Российской Федерации, а также отношения, возникающие в процессе осуществления налогового контроля, обжалования актов налоговых органов, действий (бездействий) их должностных лиц и привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения (ст. 2 НК РФ).

           Федеральным законом №244-ФЗ от 29.12.2006г. определяются правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и устанавливаются ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан (пункт 1 статьи 1).

           В соответствии со статьей 2 Федерального закона №244-ФЗ от 29.12.2006г. правовое регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, данным Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектом Российской Федерации, а также может осуществляться принятыми в соответствии с указанным Федеральным законом иными нормативными правовыми актами.

         Из приведенных правовых норм, а также статей 1 и 2 Налогового кодекса РФ, следует, что Федеральный закон №244-ФЗ не является актом законодательства о налогах и сборах, и не может распространять свое действие на налоговые правоотношения; указанный Закон не регулирует порядок регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, данный порядок относится к сфере налоговых правоотношений и регулируется нормами статьи 366 НК РФ.

При этом вопросы, связанные с наличием либо отсутствием вменяемых обществу нарушений Федерального закона №244-ФЗ от 29.12.2006г., а также с необходимостью, по мнению Инспекции,  прекращения деятельности в сфере игорного бизнеса, подлежат разрешению в порядке, установленном указанным Законом либо иными законными способами, предусмотренными Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным законом «О лицензировании отдельных видов деятельности».

Доводы апелляционной жалобы в части установления в ходе проведения мероприятий налогового контроля не соответствия требованиям пункту 4 статьи 8 ФЗ от 29.12.2006г. № 244-ФЗ  50 автоматов (отсутствие документов, подтверждающих, соответствие игорного оборудования требованиям законодательства Российской Федерации о техническом регулировании, технических регламентов, стандартов, а также иным обязательным требованиям) обоснованно отклонены судом первой инстанции, так как Обществом были приняты меры для исполнения норм Федерального закона № 244-ФЗ в целях получения необходимой документации.  

Согласно материалам дела, у Общества отсутствовала реальная возможность получить до 01.07.2007 года необходимые документы, поскольку, как следует из ответа директора Федерального государственного учреждения «Кемеровский центр стандартизации, метрологии и сертификации» от 03.07.2007 года № 23/06-07/610, работы по контролю игровых автоматов не могли быть проведены своевременно, поскольку ВНИИМС г. Москва не предоставило нового программного обеспечения, требуемого в целях осуществления мероприятий предусмотренными нормами Федерального закона № 244-ФЗ от 29.12.2006 года.

При этом, непредставление в Инспекцию документов, что технически заложенный средний процент выигрыша каждого игрового автомата составляет не менее чем девяносто процентов, не свидетельствует о несоответствии процента выигрыша каждого игрового автомата установленного Законом № 244-ФЗ. Отсутствие документов, подтверждающих процент выигрыша в момент проведения проверки, не может служить основанием для вывода о несоответствии технически заложенного процента выигрыша каждого игрового автомата: в справках о результатах налогового контроля за деятельностью игорного заведения не указано количество, заводской номер и завод-изготовитель каждого игрового автомата, обследование технического состояния игровых автоматов Общества не проводилось.  

Кроме того, 01.08.2007 года Обществу Федеральным государственным учреждением «Кемеровский центр стандартизации, метрологии и сертификации» выданы Акты «о проведении контроля за игровыми автоматами с денежным выигрышем», согласно которым принадлежащие Обществу игровые автоматы пригодны к применению.

Письмом Министерства Финансов РФ, Федеральной налоговой службы от 29.06.2007 года № 18-0-09/0191 «По вопросу применения Федерального закона от 29.12.2006 года № 244-ФЗ» территориальным органам налогового контроля указано, что до вступления в силу Приказа Министерства Финансов РФ «Об утверждении Инструкции о порядке проведения Федеральной налоговой службой проверки технического состояния игрового оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям» мероприятия по проверке технического состояния игрового оборудования и контролю за соблюдением организаторами азартных игр требований, установленных ч. 1 и 2 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 года № 244-ФЗ не осуществлять.

Приказ «Об утверждении Инструкции о порядке проведения Федеральной налоговой службой проверки технического состояния игрового оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям» № 100н издан Министерством Финансов РФ 08.11.2007 года (зарегистрирован в Минюсте РФ от 28.12.2007 года № 10840), и опубликован в «Российской газете» № 18 30.01.2008 года.

Следовательно, на 10.12.2007 года у налогового органа отсутствовали законные основания для проведения проверки Общества в целях контроля за соблюдением организаторами азартных игр требований, установленных ч. 1 и 2 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 года № 244-ФЗ, в том числе, для проведения мероприятий по проверке технического состояния игрового оборудования.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно указал на то, что законодатель не связывает момент возникновения права на осуществление предпринимательской деятельности, в том числе и в сфере игорного бизнеса, с моментом возникновения обязанности по уплате тех или иных налогов.

Так, право на осуществление предпринимательской деятельности в сфере игорного бизнеса возникает только при наличии специального разрешения на занятие данной деятельностью, то есть лицензии. При этом, данная деятельность может быть прекращена только в порядке установленном законом на основании волеизъявления учредителя, уполномоченного им органа либо по решению суда, в случае, предусмотренным федеральным законодательством.

Обязанность по уплате налога на игорный бизнес связана с наличием объекта налогообложения по игорному бизнесу. Следовательно, при отсутствии объекта налогообложения у налогоплательщика не возникает обязанности исчислить и уплатить налог по данному объекту, но данное обстоятельство не влечет за собой утрату права на осуществление деятельности разрешенной на основании лицензии.

При этом, доводы налогового органа о том, что заявление о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес от 03.12.2007 года, явилось заявлением об открытии игорного заведения, суд первой инстанции обоснованно отклонил, как не основанные на обстоятельствах дела.  

Исходя из вышеизложенного, у Инспекции отсутствовали законные основания для отказа Обществу в регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес.

Принимая во внимание, что выводы арбитражного суда первой инстанции не противоречат нормам материального и процессуального права, а также имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебные  расходы по рассмотрению апелляционной жалобы по правилам ч.1, ч. 5 ст. 110 АПК РФ относятся на Инспекцию, понесены при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, пунктом 1 статьи 269,  статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции                                                              

  П О С Т А Н О В И Л:

Решение   Арбитражного суда Кемеровской области от 7 апреля 2008 года по делу №А27-870/2008-2 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

           Председательствующий:                                                                Жданова Л. И.

           Судьи:                                                                                               Музыкантова М. Х.

                                                                                                          Усанина