Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2008 по делу n 07АП-2553/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                       Дело № 07АП- 2553/08

«26» мая 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2008г.

Полный текст постановления изготовлен 26 мая 2008г. 

Седьмой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.

судей  Журавлевой В.А., Усаниной Н. А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Усаниной Н. А.

при участии:

от заявителя: Тихомирова Н. А. по доверенности от 12.02.2008 года

от ответчика: Гаврилова А. Е. по доверенности № 8 от 08.02.2008 года (на один год)

от третьего лица: без участия (извещен)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 14 марта 2008 года по делу № А27-51/2008-5 (судья Махова Н. К.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «ЮниМилк», г. Москва

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью «КОРА-ТК», г. Кемерово

о признании недействительным решения и предписания,

У С Т А Н О В И Л:

ООО «ЮниМилк» (далее по тексту – Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения от 12.11.2007 года по делу № 53/А-11-2007 и предписания № 1 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства от 12.11.2007 года Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее по тексту – Управление).

Определением от 17.01.2008 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «КОРА-ТК».

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 14.03.2008 года признано недействительным решение и предписание Управления от 12.11.2007 года по делу № 53/А-11-2007 по признакам нарушения Обществом п. 1 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции»; взыскано с Управления государственная пошлина в сумме 4000 рублей.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 14.03.2008 года отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, в том числе по следующим основаниям:

- при рассмотрении дела № 53/А-11-2007 Управлением было установлено, что спорные действия совершены на одном товарном рынке; действия согласованы и совершены одновременно двумя и более хозяйствующими субъектами; имели (могли иметь) своим результатом установление (поддержание) цен и недопущение, ограничение, устранение, конкуренции и ущемление интересов других хозяйствующих субъектов. Состав правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 11 Закона «О защите конкуренции» является формально-материальным, следовательно, для квалификации действий хозяйствующих субъектов требуется установить либо то, что наступили последствия в виде ограничения конкуренции, либо, что соглашение или согласованные действия могут привести к такому ограничению, что и было установлено Управлением;

- выводы суда о допустимости Соглашения от 01.07.2006 года № 1 со ссылкой на ст. 12 Закона «О защите конкуренции», так как этим соглашением не создается возможность для отдельных лиц установить конкуренцию на соответствующем рынке, не налагается на их участников и третьих лиц ограничений, не соответствующих достижению целей таких соглашений, не соответствует законодательству РФ, так как правила ч. 1 ст. 13 Закона «О защите конкуренции» к нарушению, предусмотренному ч. 1 ст. 11, не могут быть применены, равно как и правила ст. 12 Закона о допустимости «вертикальных» соглашений, поскольку Соглашение № 1 от 01.07.2006 года не является «вертикальным» по смыслу Закона «О защите конкуренции»;

- в данной спорной ситуации проведение анализа и оценки конкурентной среды, а также установление доминирующего положения Общества на рынке молочной продукции  не требовалось, поскольку в соответствии с п. 1 указанный Порядок используется в случаях требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов, в том числе при рассмотрении дел по признакам нарушения ст. 5 и 6 Закона «О конкуренции», при этом необходимость проведение анализа и оценки остается на усмотрение антимонопольного органа;

- пунктом 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.03.1998 года № 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства» установлено, что требование о признании недействительным решения антимонопольного органа и выданного на его основе предписания следует рассматривать как одно требование, следовательно, 2000 рублей Обществом были оплачены излишне, а суд необоснованно принял решение о взыскании с Управления сумму излишне уплаченной Обществом государственной пошлины.

Подробно доводы Управления изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель Управления доводы апелляционной жалобы поддержал по основаниям, изложенным в жалобе, при этом добавил, что соглашение ООО «КОРА-ТК» не исполняло; соглашение нарушает ст. 11 Закона «О защите конкуренции»; состав является формальным; действие соглашение может привести к ограничению конкуренции; соглашение носит рекомендательный характер.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу возражало против доводов апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям:

- Управление при рассмотрении дела по признакам нарушения Обществом антимонопольного законодательства и при рассмотрении заявления о признании недействительным решения и предписания судом не обосновало и не представило доказательств того, что заключение соглашение от 01.07.2006 года № 1 могло привести к ограничению конкуренции;

- доводы Управления о возможности признания спорного соглашения допустимым в соответствии с антимонопольным законодательством только при условиях, указанных в ч. 1 ст. 13 Закона «О защите конкуренции» не обоснованы, так как указанная статья распространяет свои действия только на соглашения, которые по своему содержанию являются соглашениями, ограничивающими конкуренцию, и несмотря на это признаваемыми допустимыми;

- при рассмотрении дела по признакам нарушения ст. 11 Закона «О защите конкуренции» Управлением не была выполнена обязанность по проведению анализа и оценки состояния конкурентной среды предусмотренная Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС РФ от 25.04.2006 года № 108, кроме того, Управлением не было установлено доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля над экономической концентрацией.

Отзыв Общества приобщен к материалам дела.

В судебном заседании представитель Общества доводы апелляционной жалобы не признал по основаниям изложенным в отзыве, при этом добавил, что соглашение с ООО «КОРА-ТК» заключалось в целях предоставления скидок постоянному покупателю, реализующему товар Общества; стороны соглашением не руководствовались.

ООО «КОРА-ТК» отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса РФ не представило.

ООО «КОРА-ТК», участвующее в деле, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание не обеспечило.

В порядке ч. 1 ст. 266, ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствии не явившейся стороны.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 14.03.2008 года подлежащим изменению в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, основанием для принятия Управлением решения о возбуждении дела по признакам нарушения п. 1 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» послужило проведение на основе поручения ФАС России контрольных мероприятий по проверке соблюдения требований антимонопольного законодательства на рынке молочной продукции.

Решением от 12.11.2007 года ООО «ЮниМилк» в лице филиала «ЮниМилк-Кемерово» и ООО «КОРА-ТК» признаны нарушившими п. 1 ч. 1 ст. 11 Федерального закона № 135-ФЗ. Решение антимонопольного органа мотивировано тем, что п. 1.1 дополнительного Соглашения № 1 от 01.07.2006 года может привести к нарушению требования антимонопольного законодательств и к ограничению конкуренции.

Управление предписанием № 1 от 12.11.2007 года о прекращении нарушений антимонопольного законодательства предписало Обществу и ООО «КОРА-ТК» в срок до 14.12.2007 года устранить нарушение п. 1 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившееся в заключении дополнительного соглашения № 1 от 01.07.2006 года к договору поставки от 01.07.2006 года, а именно исключить из пункта 1.1. указанного дополнительного соглашения обязанность покупателя учитывать рекомендованную поставщиком розничную цену.

Полагая, что решение и предписание Управления о признании Общества нарушившим Федеральный закон «О защите конкуренции», не соответствует нормам действующего законодательства, нарушают его права и законные интересы, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными.

Удовлетворяя заявленные Обществом требования, суд первой инстанции исходил из не доказанности Управлением каким образом положение соглашения от 01.07.2006 года № 1 ограничивают конкуренцию на рынке молочной продукции; на каком товарном рынке совершены названные действия; установления розничных цен на молочную продукцию Обществом в соответствии с Соглашением; негативного влияния спорного соглашения на рынок молочной продукции, повлекшего ограничение, ущемление и устранение конкуренции; создания преимуществ Общества для реализации его молочной продукции через сеть магазинов ООО «КОРА-ТК» по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, осуществляющими производство и реализацию молочной продукции; направленности действий Общества и ООО «КОРА-ТК» в результате заключения спорного соглашения на устранение с рынка конкурентов компании и создании препятствий для доступа на рынок молочной продукции другим хозяйствующим субъектам. Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что спорное соглашение является допустимым в рамках Закона № 135-ФЗ, так как этим соглашением не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагается на их участников или третьих лиц ограничений, не соответствующих достижению целей таких соглашений.            

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ правом на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействий) государственных органов, иных органов и должностных лиц обладают граждане, организации и иные лица, которые полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение или действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (без действий) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействий) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействия), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ст. 3 Закона № 135-ФЗ настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции.

Под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов (индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход) при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общих условиях обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции приведены в пункте 17 статьи 4 данного Федерального закона: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Согласно п.п. А п. 2 ч. 1 ст. 23 ФЗ «О защите конкуренции» к полномочиям антимонопольного органа относится выдача в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов