Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2008 по делу n 07АП-1684/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

экспонатов на выставках и ярмарках, проводимых в РФ, при наличии уважительных причин неприменения товарного знака на товарах и (или) их упаковке. Факт уступки прав на товарный знак и/или продажи лицензии не является использованием товарного знака.

Доводы апелляционной жалобы о том, что внешнее оформление фирменного целлофанового пакета, используемого ответчиком при упаковке реализованного товара, содержит неправомерно размещённый в рекламных целях основной (доминирующий) элемент товарных знаков истца, а именно «36 6», с указанием на место расположение аптек, принадлежащих ответчику, является необоснованным. На пакете крупным планом выполнен фрагмент товарных знаков №189971, №266933, а именно цифры «36» , «6», разделенные шкалой градусником.

В соответствии с пунктом 2 статьи 4 Закона о товарных знаках нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения: на этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ; оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях к продаже товаров; в сети Интернет, в частности в доменном имени и при других способах адресации.

По мнению суда апелляционной инстанции, конкретизация услуг имеет существенное значение для оценки того, являются ли заявленные услуги однородными услугам по противопоставляемым товарным знакам, поскольку в соответствии с п. 14.4.3 Правил при установлении однородности товаров принимаются во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материалов, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей и другие признаки.

Объём правовой охраны товарного знака определяется в свидетельстве. В перечень товаров и услуг товарных знаков истца № 248329, № 258211, №275241 не входит розничная торговля.

В официальном издании Роспатента «Международная классификация товаров и услуг» (восьмая редакция) приведен перечень классов товаров и услуг к классу 35, из  пояснений к которому следует, что к 35 классу не относится деятельность предприятий, основной задачей которых является сбыт товара, то есть так называемых торговых предприятий.

Круг потребителей в «розничной торговле» и круг потребителей в «продвижении товара (для третьих лиц)», а также при оказании «снабженческих услуг для третьих лиц [закупка товаров и услуги предприятиям]» (товарные знаки №№258211, 275241), «стимулировании сбыта (для третьих лиц)» (товарный знак №248379), различны. Таким образом, услуги «розничной торговли» неоднородны по кругу потребителей вышеназванным услугам истца, на которые распространяется правовая охрана.

Довод апелляционной жалобы об однородности таких услуг как «розничная торговля» и «продвижение товаров [для третьих лиц]» является неправомерным. Продвижение товаров для третьих лиц принципиально изменяет круг потребителей этой услуги и означает, что услуга «продвижение товаров» является деятельностью, связанной с оказанием услуг (в том числе рекламных) для третьих лиц, а не с деятельностью по реализации своих товаров в розницу непосредственному потребителю товара.

Согласно статье 17 Закона Российской Федерации «О лицензировании отдельных видов деятельности» №128-ФЗ от 08.08.2001 г. для осуществления фармацевтической деятельности необходима лицензия. Данное требование также распространяется на иностранные компании, занимающиеся фармацевтической деятельностью. Таким образом, для введения товарного знака в гражданский оборот необходимо наличие прав на определенный товарный знак и лицензии на право заниматься фармацевтической деятельностью.

Истец - организация «Клада Венчурс Лимитед» имеет право использовать все зарегистрированные на свое имя товарные знаки в этой сфере только при наличии лицензии на занятие фармацевтической деятельностью.

Из представленных в материалах дела документов следует, что Клада Венчурс Лимитед не имеет лицензии на занятие фармацевтической деятельностью, в том числе не имеет права заниматься розничной торговлей лекарственными средствами через аптеки, что, в частности, подтверждается ответом Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития от 30.08.7007 г. №04-16590/07 (л.д.201 т.4).

В свою очередь, ООО «МедСибФармация» осуществляет свою деятельность на основании лицензии, выданной управлением фармацевтической деятельности Администрации Новосибирской области 20.01.2000 г. (т.2 л.д.38).

Из материалов дела следует, что все лицензионные и сублицензионные договоры были проданы Истцом - «Клада Венчурс Лимитед» организациям, имеющим право заниматься фармацевтической деятельностью, только на товарный знак № 248329 в 2006 - 2007 гг. (т.2 л.д. 120-134). Владельцем знака № 248329 - «Клада Венчурс Лимитед» была продана 23.03.2006 г. лицензия на товарный знак № 248329 предприятию ЗАО «Управляющая Компания «Аптечная сеть 36,6». Данная Управляющая компания также не имеет лицензии на занятие фармацевтической деятельностью. 14.08.2006 года ЗАО «Управляющая Компания «Аптечная сеть 36,6» продала сублицензию ООО «Аптечный Торговый Дом» г.Новосибирск. Таким образом, товарный знак № 248329 начал  использоваться Сублицензиатом - ООО «Аптечный Торговый Дом» г.Новосибирск, в сфере фармацевтической деятельности только с 14.08.2006 г.

Суд первой инстанции установил, что ответчик ввел спорное обозначение в сфере фармацевтической деятельности в гражданский оборот и начал использовать спорное обозначение раньше сублицензиата истца и ранее приоритета товарного знака истца №248329 от 26.12.2001 г., а также, что использование ответчиком спорного обозначения началось и стало известным в обороте до даты использования товарного знака №167111 в сфере фармацевтической деятельности.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что такое использование не может быть признано нарушением исключительных прав на товарный знак.

Кроме того, пункт 1 ст. 7 Закона о товарных знаках содержит положение о невозможности регистрации обозначений, тождественных или сходных до степени смешения с  товарными знаками других лиц, заявленными на регистрацию или охраняемыми в Российской Федерации, в том числе в соответствии с международным договором Российской Федерации, в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет. Законодатель допустил регистрацию обозначений, сходных до степени смешения со знаками однородных товаров, лишь с согласия правообладателей.

Истец не оспорил в установленном законом порядке правомерность регистрации товарных знаков, используемых ответчиком.

В правовой охране товарных знаков понятие приоритета имеет также важное правоустанавливающее значение и используется: для установления факта правовой охраны товарного знака (ст. 3 Закона о товарных знаках);  для определения срока начала охраны;  для защиты заявленного для регистрации обозначения от регистрации сходных или тождественных обозначений (ст. 7 Закона о товарных знаках), поскольку новизна товарного знака определяется по дате приоритета, первенства в заявлении о регистрации; для определения выставочного и конвенционного приоритета (ст. 9 Закона о товарных знаках);  для определения оснований для пересмотра регистрации товарного знака (ст. 12 Закона о товарных знаках); для признания общеизвестными товарных знаков (ст. 19.1 Закона о товарных знаках); для отсчета процессуальных сроков.

Факт регистрации товарных знаков используемых ответчиком, наряду с зарегистрированными товарными знаками, используемыми истцом, свидетельствует об отсутствии оснований для защиты товарных знаков, используемых истцом.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал имеющиеся в материалах дела доказательства, дал им правильную оценку и установил обстоятельства, имеющие значение для дела.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции указал на преюдициальное значение решения суда города Москвы от 05.04.2002 г., являются несостоятельными и не соответствуют тексту обжалуемого судебного акта, из которого следует, что ссылка на указанное решение приведена как обоснование ответчиком своей позиции.

Оснований для отмены решения Арбитражного суда Новосибирской области от 06.02.2008 г., принятого без нарушения норм материального и процессуального права, не имеется, поэтому вышеназванный судебный акт подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Седьмой арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 06.02.2008 г. по делу №А45-9990/2006-15/254 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Клада Венчурс Лимитед – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий                                                        Е.В.Кудряшева

Судьи                                                                                      Л.Н.Емашова

К.Д.Логачев