Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2008 по делу n 07АП-24/07. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

неправильное применение норм материального права.

С учетом того, что неправильное применение норм материального права, а именно ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», арбитражным судом первой инстанции привело к принятию неправильного решения в целом, апелляционная инстанция считает необходимым, руководствуясь  пунктом 2 статьи 269 АПК РФ, отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная инстанция не принимает доводов апеллянта о том, что  обязательство ЗАО «Вираж» перед Лосевым Виктором Германовичем может быть учтено для определения признаков банкротства.

Признаки банкротства установлены статьей 3 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», носящей соответствующее наименование. В соответствии с пунктом 2 статьи 3  ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства  и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

В соответствии с абзацем четвертым пункта 2 статьи 4 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», подлежащие применению за неисполнение или  ненадлежащее исполнение обязательства неустойки (штрафы, пени), проценты за просрочку платежа, убытки, подлежащие возмещению за неисполнение обязательства, а также иные имущественные и (или) финансовые санкции не учитываются при определении признаков банкротства должника.

Апелляционная инстанция считает, что положения статьи 3 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» не могут толковаться без учета положений абзаца четвертого пункта 2 статьи 4 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Требование Лосева В. Г. квалифицировано как неустойка вступившим в законную силу судебным актом федерального суда общей юрисдикции  - Кассационным определением судебной коллегии по гражданским делам Новосибирского областного суда от 21. 12. 2006г. по делу № 33 – 4034/2006г. На основании указанного судебного акта был выдан соответствующий исполнительный лист. На основании указанных документов данное требование было включено в реестр требований кредиторов ЗАО «Вираж» определением Арбитражного суда Новосибирской области от 28.08.2007г., оставленным без изменения Постановлением апелляционной инстанции Арбитражного суда Новосибирской области от 15. 10. 2007г.. При этом по смыслу названных судебных актов Арбитражного суда Новосибирской области требование Лосева В. Г. включено в реестр требований кредиторов должника в качестве неустойки.

Апелляционная инстанция считает необоснованной ссылку апеллянта на положения пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15. 12. 2004г. № 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона    «О несостоятельности (банкротстве)».

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в названном пункте указанного Постановления разъяснил, что по смыслу пункта 2 статьи 4 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» для определения наличия признаков банкротства должника могут  учитываться соответствующие суммы, взысканные судом вместо причитавшегося кредитору обязательства в натуре (стоимость не переданной кредитору оплаченной им вещи, стоимость оплаченных, но не выполненных должником работ или услуг)».

Апелляционная инстанция считает, что приведенные разъяснения касаются тех денежных обязательств, в которые по решению суда были трансформированы обязательства неденежные, либо обязательств, природа которых не установлена  (аналогичным образом складывается судебно-арбитражная практика по данному вопросу - Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 05. 09. 2007г. по делу № А65 – 6180/07). Однако эти разъяснения не могут распространяться на неустойку, являющуюся способом обеспечения обязательства (ст. 330 ГК РФ) и мерой имущественной ответственности за нарушение обязательства (ст. 394 ГК РФ).  Указанные разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ не могут толковаться как противоречащие положениям действующего федерального законодательства, а именно – положениям абзаца четвертого пункта 2 статьи 4 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Таким образом, требование Лосева В. Г. не может быть учтено при определении наличия признаков банкротства ЗАО «Вираж».

Положения абзаца пятого пункта 2 статьи 75 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» безусловно связывают возможность признания должника банкротом и открытия в отношении него конкурсного производства с наличием признаков банкротства, установленных ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Следовательно, оснований для признания ЗАО «Вираж» несостоятельным (банкротом) и открытия в отношении него конкурсного производства, как об этом просит Лосев В. Г в апелляционной жалобе, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Апелляционная инстанция считает, что Лосев В. Г. как кредитор ЗАО «Вираж» не имел права принимать решения, отнесенные к компетенции первого собрания кредиторов.

Компетенция первого собрания кредиторов определена в статье 73 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

В соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 12 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в случаях, если в деле о банкротстве участвует единственный конкурсный кредитор или уполномоченный орган, решения, относящиеся к компетенции собрания кредиторов, принимает такой кредитор или уполномоченный орган.

Порядок принятия решений конкурсными кредиторами и уполномоченным органом на собрании кредиторов  установлен пунктом 3 статьи 12 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Конкурсный кредитор, уполномоченный орган обладают на собрании кредиторов числом голосов, пропорциональным размеру их требований к общей сумме требований по денежным обязательствам  и об уплате обязательных платежей, включенных в реестр требований кредиторов на дату проведения собрания кредиторов  в соответствии с ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Подлежащие применению за неисполнение или  ненадлежащее исполнение обязательства неустойки (штрафы, пени), проценты за просрочку платежа, убытки, подлежащие возмещению за неисполнение обязательства, а также иные имущественные и (или) финансовые санкции для целей определения числа голосов на собрании кредиторов не учитываются.

Апелляционная инстанция считает, что по смыслу указанных норм, толкуемых в совокупности,  единственный конкурсный кредитор (уполномоченный орган) может принимать решения, относящиеся к компетенции собрания кредиторов, лишь в том случае, если его требования могут учитываться для целей принятия решений путем голосования на собрании кредиторов.

В этой связи не может быть признана обоснованной ссылка представителя апеллянта на положения Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 30. 12. 2004г. № 86 «О правовом положении конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, заявивших свои требования после закрытия реестра требований кредиторов» и на возможность применения данных положений по аналогии.

В указанном Информационном письме Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указывает на то, что, исходя из смысла положений пунктов 1, 4 статьи 142,  пунктов 3, 4 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», конкурсные кредиторы или уполномоченные органы. Заявившие свои требования после закрытия реестра требований кредиторов, не вправе голосовать на собрании кредиторов. Вместе с тем по смыслу ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в том случае, если требования заявлены всеми конкурсными кредиторами и уполномоченными органами после закрытия реестра требований кредиторов, указанные лица могут принимать решения, относящиеся к компетенции собрания кредиторов.

Апелляционная инстанция считает, что приведенные разъяснения Президиума Высшего Арбитражного суда РФ не могут быть применены к рассматриваемым отношениям в рамках дела о банкротстве ЗАО «Вираж» по аналогии. Указанные разъяснения касаются тех случаев, когда требования конкурсных кредиторов и уполномоченных органов по своему составу давали им возможность участвовать в принятии решений путем голосования на собрании кредиторов, однако были заявлены после закрытия реестра требований кредиторов. Распространять действие указанных разъяснений на кредиторов, чьи требования по своему составу не подлежат учету при определении числа голосов на собрании кредиторов в силу прямого указания закона, суд апелляционной инстанции оснований не находит.

Таким образом, Лосев В. Г. как единственный кредитор, чьи требования были включены в реестр требований кредиторов ЗАО «Вираж», не мог принимать решения, относящиеся к компетенции первого собрания кредиторов, а именно: об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии  в отношении него конкурсного производства,; об определении саморегулируемой организации, которая должна представить в арбитражный суд кандидатуры арбитражных управляющих.

Таким образом, Лосев В. Г. не имел права единолично принимать решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании ЗАО «Вираж» банкротом и об открытии в отношении него конкурсного производства, а также об определении саморегулируемой организации, которая должна представить в арбитражный суд кандидатуры арбитражных управляющих. С учетом данного вывода не может быть принят во внимание также список кандидатур арбитражных управляющих, представленный на основании решения Лосева В. Г. некоммерческим партнерством «Сибирская межрегиональная саморегулируемая организация арбитражных управляющих».

Суд апелляционной инстанции считает, что, исходя из материалов дела, в отношении ЗАО «Вираж» должна быть введена процедура банкротства – внешнее управление, сроком на 18 месяцев. При этом суд исходит из следующего.

В соответствии с абзацем четвертым пункта 2 статьи 75 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», при отсутствии указанных  в абзаце третьем пункта 2 данной статьи оснований для введения финансового оздоровления и при наличии достаточных оснований полагать, что платежеспособность должника может быть восстановлена, арбитражный суд выносит определение о введении  внешнего управления.

Оснований для введения финансового оздоровления, указанных в абзаце третьем пункта 2 статьи 75 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», из материалов дела не усматривается.

В то же время, как следует из отчета временного управляющего от 15. 11. 2007г., руководителем должника представлены копии договоров подряда на выполнение строительных работ на 2008 год. По мнению должника, исполнение данных договоров позволит ЗАО «Вираж» получить в 2008 году более 800 000 000 руб., что позволит погасить включенную в реестр требований кредиторов задолженность в полном объеме. На основании указанных обстоятельств, временным управляющим сделан вывод о том, что восстановление платежеспособности ЗАО «Вираж» реально в течение 18 месяцев, в связи с чем он просит арбитражный суд ввести в отношении должника процедуру банкротства – внешнее управление – на указанный срок.

В материалы дела также представлены договоры подряда и субподряда на выполнение строительных работ, подрядчиком (субподрядчиком) по которым выступает ЗАО «Вираж». Сроки выполнения работ и расчетов по данным договорам приходятся на различные даты в течение 2008 года.

Исследование указанных договоров позволяет суду апелляционной инстанции считать выводы, содержащиеся в отчете временного управляющего, обоснованными и достоверными.

Из материалов дела не усматривается, что кто-либо из участников дела о банкротстве ЗАО «Вираж» в установленном порядке оспорил отчет временного управляющего.

При указанных обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции имеются достаточные основания полагать, что платежеспособность ЗАО «Вираж» может быть восстановлена.

В соответствии с пунктом 2 статьи 93 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», внешнее управление вводится на срок не более чем 18 месяцев.

В соответствии с пунктом 1 статьи 96 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», внешний управляющий утверждается арбитражным судом одновременно с введением внешнего управления, за исключением случаев, предусмотренных ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Поскольку оснований для утверждения внешнего управляющего из списка кандидатур арбитражных управляющих, представленных некоммерческим партнерством «Сибирская межрегиональная саморегулируемая организация арбитражных управляющих», не имеется, суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае следует руководствоваться положениями абзаца третьего пункта 3 статьи 75 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» и возложить исполнение обязанностей внешнего управляющего на временного управляющего,  а также возложить на него обязанность  провести собрание кредиторов для рассмотрения вопроса о выборе саморегулируемой организации арбитражных управляющих, из числа членов которой должен быть утвержден внешний управляющий.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает необходимым возместить подателю апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины пропорционально удовлетворению жалобы, а именно в сумме 500 руб.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 110, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение  Арбитражного суда Новосибирской области от 26 ноября 2007г., пинятое   по делу № А45-6018/07-43/48 по заявлению закрытого акционерного общества «Вираж» о признании несостоятельным (банкротом) – отменить.

Принять по делу новый судебный акт:

ввести в отношении закрытого акционерного общества «Вираж» процедуру банкротства – внешнее управление, сроком на 18 месяцев.

Возложить исполнение обязанностей внешнего управляющего на временного управляющего – Лебедева Сергея Викторовича, обязав его провести собрание кредиторов для рассмотрения вопроса о выборе саморегулируемой организации арбитражных управляющих, из числа членов которой должен быть утвержден внешний управляющий.

С даты введения в отношении ЗАО «Вираж» внешнего управления наступают последствия, предусмотренные ст. 94 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве».

Взыскать с ЗАО «Вираж» в пользу Лосева Виктора Германовича расходы по уплате государственной пошлины в сумме 500 руб.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции – Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий                                 Солодилов А. В.

Судьи                                                               Емашова Л. Н.

Фролова Н. Н.