Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2008 по делу n 07АП-24/07. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                       Дело № 07АП-24/07

«29» января 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 29. 01.  2008 г.

Постановление в полном объеме изготовлено  04.02.2008 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего - судьи Солодилова А. В.,

судей:                                             Емашовой Л. Н.,

Фроловой Н. Н.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Фроловой Н. Н.,

при участии:

от подателя жалобы – кредитора Лосева В. Г.:  Гарфутдинов А. Х., дов. от 29. 08. 2007г.;

от должника: Начаров А. С., дов. от 25. 01. 2008г.;

от временного управляющего: не явился (извещен)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

на решение  Арбитражного суда Новосибирской области

от   26 ноября 2007г. по делу № А45-6018/07-43/48

по заявлению Закрытого акционерного общества «Вираж»

о признании несостоятельным (банкротом)

(судьи Кладова Л.А., Ничегоряева О.Н., Худяков В.Я.)

У С Т А Н О В И Л:

Закрытое акционерное общество «Вираж» (далее – ЗАО «Вираж») обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании его несостоятельным (банкротом).

Решением от 26.11.2007г. по делу № А45 – 6018/07 – 43/48 Арбитражный суд Новосибирской области отказал в удовлетворении заявления ЗАО «Вираж» о признании его банкротом. Суд первой инстанции исходил из того, что единственное включенное в реестр требований кредиторов должника требование кредитора Лосева В. Г. представляет собой требование о взыскании неустойки и, в силу п. 2 ст. 4 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»), не учитывается при определении наличия признаков банкротства должника. Отказывая в удовлетворении заявления ЗАО «Вираж» о признании несостоятельным (банкротом)», суд первой инстанции руководствовался также ст. 55 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Не согласившись с решением суда первой инстанции, кредитор Лосев Виктор Германович подал апелляционную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области  от 26.11.2007г. отменить и принять по делу новый судебный акт, которым признать ЗАО «Вираж» несостоятельным (банкротом) и утвердить арбитражного управляющего ЗАО «Вираж» из числа кандидатур, представленных Некоммерческим партнерством «Сибирская межрегиональная саморегулируемая организация арбитражных управляющих». В обоснование жалобы указывается на следующее.

Апеллянт полагает, что суд при вынесении решения неправильно применил нормы материального права, а именно – применил закон, не подлежащий применению. Податель жалобы считает, что при вынесении обжалуемого решения суду первой инстанции необходимо было руководствоваться частью 2 статьи 3 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Податель жалобы считает, что суд неправильно истолковал статью 2 во взаимосвязи с частью 2 статьи 3, частью 2 статьи 4, статьи 55 ФЗ «О банкротстве». Апеллянт указывает на то, что обязательство ЗАО «Вираж» перед Лосевым Виктором Германовичем является денежным по смыслу статьи 2 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» и может быть учтено для определения признаков банкротства.

По мнению апеллянта,  суд первой инстанции неправильно истолковал нормы части 2 статьи 4 , статью 55, статью 75 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», кроме того, выводы суда, изложенные в обжалуемом решении, не соответствуют обстоятельствам дела: в ходе процедуры наблюдения должник не осуществил погашения всех требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, в связи с чем, вывод суда об отсутствии признаков банкротства, к которому суд пришел в обжалуемом решении, противоречит ранее сделанному судом выводу  в определении о введении наблюдения, а также не соответствует документально подтвержденным утверждениям должника наличия у него просроченной свыше трех месяцев задолженности по основному долгу свыше 100 тысяч рублей.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу ЗАО «Вираж» просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Указано, что суд первой инстанции правильно применил положения ч. 2 ст. 4 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». То обстоятельство, что в п. 7. 3 Договора об инвестиционной деятельности № 33/1 от 16. 07. 1998г. размер неустойки определяется как двойная сумма инвестиционного взноса, не изменяет правовой природы неустойки – санкции за нарушение обязательства. В связи с этим сумма неустойки не может быть учтена для определения признаков банкротства. Права Лосева В. Г. обжалуемым решением не нарушаются, поскольку вступившим в законную силу судебным актом  установлена обязанность ЗАО «Вираж» уплатить ему неустойку. В случае прекращения производства по делу о банкротстве ЗАО «Вираж» Лосев В. Г. не утрачивает право взыскания данной суммы в порядке исполнительного производства.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу временный управляющий ЗАО «Вираж» Лебедев С. В. просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Указывает, что, исходя из положений ч. 3 ст. 12, ч. 2 ст. 72, ст. 73 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», кредитор Лосев В. Г. не мог принимать решения, отнесенные к исключительной компетенции собрания кредиторов.

В судебном заседании представитель апеллянта жалобу поддержал по изложенным в ней основаниям. Кроме того, пояснил, что Лосев В. Г., как единственный включенный в реестр требований кредитор, в силу ч. 1 ст. 12 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» имеет право принимать решения, отнесенные к компетенции собрания кредиторов. По мнению представителя апеллянта, то обстоятельство, что неустойка для целей определения числа голосов на собрании кредиторов не учитывается (ч. 3 ст. 12 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»), не может в данном случае иметь значения. При этом представитель апеллянта сослался на положения Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 30. 12. 2004г. № 86 «О правовом положении конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, заявивших свои требования после закрытия реестра требований кредиторов» и указал, что данные положения могут быть применены по аналогии.

Представитель должника в судебном заседании просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

Временный управляющий должника, будучи надлежащим образом извещенным о месте и времени рассмотрения жалобы,   в судебное заседание не явился, представителя не направил.

Выслушав представителей апеллянта и должника, исследовав материалы дела, определив рассмотреть дело в отсутствие временного управляющего ЗАО «Вираж», проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса (далее – АПК) РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Новосибирской области от 26 ноября 2007г., принятое по делу №А45 – 6018/07 – 43/48 по заявлению ЗАО «Вираж» о признании несостоятельным (банкротом), подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Новосибирской области от 04.05.2007г. в отношении должника ЗАО «Вираж» введена процедура банкротства - наблюдение.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 24.05.2007г. временным управляющим должника утвержден Лебедев Сергей Викторович.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 28.08.2007г. требование Лосева Виктора Германовича к ЗАО «Вираж» в сумме 15 652 901 руб. 00 коп. было признано установленным и включено в реестр требований кредиторов ЗАО «Вираж». Указанное требование основано на кассационном определении судебной коллегии по гражданским делам Новосибирского областного суда от 21. 12. 2006г. по делу № 33 – 4034/2006г., исполнительном листе от 15. 01. 2007г.

Кассационным определением судебной коллегии по гражданским делам Новосибирского областного суда от 21. 12. 2006г. по делу № 33 – 4034/2006г. установлено, что между Лосевым В. Г. как инвестором и должником как заказчиком был заключен Договор об инвестиционной деятельности № 33/1 от 16. 07. 1998г., по которому инвестор осуществлял финансирования части жилого дома. В соответствии с п. 7.3 данного Договора, в случае установления  факта продажи (передачи) доли инвестора третьему лицу, заказчик возмещает инвестору неустойку в размере двукратной суммы фактически внесенных инвестиций, исходя из стоимости одной условной единицы на день возмещения. Во время действия указанного Договора ЗАО «Вираж» повторно продало долю, за которую Лосев В. Г. рассчитался; новый покупатель зарегистрировал право собственности, в связи с чем Лосев В. Г. был лишен возможности истребовать предмет Договора в натуре. Исходя из указанных обстоятельств, судебной коллегией по гражданским делам Новосибирского областного суда взыскана с ЗАО «Вираж» в пользу Лосева В. Г. неустойка, предусмотренная п. 7. 3 Договора № 33/1 от 16. 07. 1998г. в сумме 15 652 901 руб. 43 коп. и возврат государственной пошлины в сумме 20 000 руб.

15. 01. 2007г. Федеральным судом общей юрисдикции  Центрального района г. Новосибирска выдан исполнительный лист.

Постановлением апелляционной инстанции Арбитражного суда Новосибирской области от 15. 10. 2007г. оставлено без изменения определение суда первой инстанции о включении требования Лосева В. Г. в реестр требований кредиторов ЗАО «Вираж».

Согласно реестра требований кредиторов, приложенного к отчету временного управляющего ЗАО «Вираж» от 15. 11. 2007г., требование Лосева В. Г.  в сумме 15 652 901 руб. 00 коп. является единственным, включенным в данный реестр на дату проведения первого собрания кредиторов.

Как следует из отчета временного управляющего ЗАО «Вираж» от 15. 11. 2007г., временный управляющий считает целесообразным введение в отношении ЗАО «Вираж» процедуры банкротства – внешнего управления, сроком на 18 месяцев.

Как следует из протокола первого собрания кредиторов ЗАО «Вираж», в связи с невозможностью принятия решений, отнесенных законом к компетенции первого собрания кредиторов должника (в реестре отсутствуют конкурсные кредиторы и уполномоченные органы, обладающие правом голосования), указанных решений принято не было.

Из материалов дела усматривается, что в судебном заседании 21. 11. 2007г. кредитор Лосев В. Г. обратился к суду первой инстанции с ходатайством о признании ЗАО «Вираж» несостоятельным (банкротом), введении в отношении ЗАО «Вираж» процедуры банкротства – конкурсного производства, утверждении конкурсного управляющего из числа кандидатур, представленных Некоммерческим партнерством «Сибирская межрегиональная саморегулируемая организация арбитражных управляющих». В ходатайстве указано, что Лосевым В. Г. на основании положений ст. 12 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» были приняты решения, относящиеся к компетенции первого собрания кредиторов.

В материалах дела имеется список кандидатур арбитражных управляющих для утверждения в деле о банкротстве, представленный на основании решения конкурсного кредитора Некоммерческим партнерством «Сибирская межрегиональная саморегулируемая организация арбитражных управляющих».

Апелляционная инстанция считает, что суд первой инстанции при вынесении решения неправильно применил нормы материального права.

Так, принимая решение об отказе в признании ЗАО «Вираж» несостоятельным, суд первой инстанции руководствовался положениями ст. 55 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» об отсутствии признаков банкротства, предусмотренных ст. 3 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». При этом суд первой инстанции исходил из того, что в процедуре наблюдения не установлено требований кредиторов, имеющих денежные обязательства, которые могут учитываться при определении признаков банкротства в соответствии с ч. 2 ст. 4 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Вместе с тем суд первой инстанции, указав в решении на то обстоятельство, что  дело о несостоятельности (банкротстве) ЗАО «Вираж» возбуждено по заявлению самого должника, не принял это обстоятельство во внимание, приходя к выводу об отказе в удовлетворении заявления должника.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 26 Постановления от 15. 12. 2004г. № 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона    «О несостоятельности (банкротстве)», при рассмотрении арбитражными судами дел о банкротстве должника, возбужденных по заявлению должника, в случае, если первым собранием кредиторов не принято решения о введении одной из процедур банкротства, в том числе в связи с тем, что кредиторы не предъявили свои требования в порядке, предусмотренном статьей 71 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», или собрание кредиторов не состоялось, суд откладывает рассмотрение дела в пределах срока, установленного статьей 51 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». В случае невозможности отложения рассмотрения дела в пределах названного срока, арбитражный суд принимает один из судебных актов, указанных в абзацах третьем – пятом  пункта 2 статьи 75 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

В соответствии с абзацами третьим – пятом пункта 2 статьи 75 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», арбитражный суд:

выносит определение о введении финансового оздоровления, при наличии оснований, указанных в данном абзаце;

при отсутствии указанных оснований для введения финансового оздоровления и при наличии достаточных оснований полагать, что платежеспособность должника может быть восстановлена – выносит определение о введении  внешнего управления;

при наличии признаков банкротства, установленных ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», и при отсутствии оснований для ведения финансового оздоровления и внешнего управления, предусмотренных данной статьей, принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Таким образом, у суда первой инстанции не было оснований для принятия решения об отказе в удовлетворении заявления должника о признании его банкротом. В данном случае, с учетом приведенных разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ,  подлежат применению положения абзацев третьего – пятого ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 АПК РФ, основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции является