Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2008 по делу n А27-1681/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                       Дело № 07АП-1646/08(А27-1681/2008-5 )

04.05.2008 года.

Резолютивная  часть  постановления  оглашена  29.04.2008 года.

Полный  текст  постановления  изготовлен 04.05.2008  года.

        Седьмой арбитражный апелляционный суд   в составе:

        председательствующего Залевской Е.А.    

        судей:                             Зенкова С.А.,

                                               Солодилова А.В., 

        при ведении протокола судебного заседания   судьёй  Зенковым С.А.,

        в отсутствие  лиц,  участвующих   в деле,

        рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Актешевой Сэнжэмы Дондоковны на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 28.02.2008 года  по делу № А27-1681/2008-5  по заявлению индивидуального предпринимателя Актешевой Сэнжэмы Дондоковны к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой  службы  России № 4 по Кемеровской области об оспаривании постановления о назначении административного наказания №2 от 29.01.2008 года,  

УСТАНОВИЛ:

         Индивидуальный предприниматель Актешева С.Д. (далее по тексту – ИП Актешева С.Д., заявитель, предприниматель,) обратилась в  Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой  службы  России № 4 по Кемеровской (далее по тексту - МРИ ФНС,  Инспекция, налоговый  орган) о признании недействительным постановления №2 от 29.01.2008 года о назначении административного наказания.

           Решением Арбитражного суда Кемеровской области  от 28.02.2008 года по делу  № А27-1681/2008-5 в  удовлетворении  заявленного ИП Актешевой С.Д. требования  отказано.

         Не согласившись с решением Арбитражного суда Кемеровской области  от 28.02.2008г. ИП Актешева С.Д. обратилась с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области  от 28.02.2008 года по делу № А27-1681/2008-5 отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование жалобы (с учетом дополнения к апелляционной жалобе)  заявитель  ссылается на следующее:  

-  подавая  заявление  в  арбитражный  суд,  предприниматель предоставила  копии  документов, имеющих  отношение   к делу,   которые  противоречили  содержанию   документов,  представленных   Инспекцией, однако, арбитражный  суд первой  инстанции   не установил  причину  данных  расхождений  и  не  запросил  для  этого  подлинники  документов, имеющихся  у   ИП  Актешева С.Д.

- при проведении процессуальных действий в качестве понятого привлечено заинтересованное лицо,  а  именно, лицо,  производившее  контрольную  закупку;

- представителями налогового органа в нарушении Федерального  закона  от 12.08.1995 года № 144-ФЗ «Об  оперативно- розыскной деятельности»   была проведена контрольная закупка. Данное процессуальное действие надлежащим образом не оформлено,  так   как  об  этом  не  был  составлен  акт  контрольной закупки. Кроме  того,  приобретение  товара   совершено  проверяющим -  не  сотрудником Инспекции, а посторонним лицом  в личное  пользование,  затем указанное  лицо  участвовало  в  процедуре  привлечения  к административной ответственности   в  качестве понятого;

-ИП Актешева  С.Д. отзыв МРИ ФНС на заявление не получала, чем были нарушены  ее  права  на  защиту,

- в  судебном заседании  при  рассмотрении  заявления  арбитражным судом первой инстанции   присутствовать  не  смогла  в  связи  с  болезнью,  просила  судебное  заседание  отложить,   о  чём  устно  сообщила  судье,  однако,  судья  данную  просьбу  во внимание  не  принял.

Подробно  доводы  апелляционной  жалобы  изложены   в  письменном  виде.

         В отзыве на апелляционную жалобу МРИ ФНС  просит решение Арбитражного суда Кемеровской области  от 28.02.2008 года по делу № А27-1681/2008-5 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  Возражая  против   жалобы  предпринимателя,  указывает,  что  в данном  случае  была  произведена  не  контрольная,  а проверочная закупка  товара,  причём  не  налоговым  инспектором, а  другим  лицом  по  инициативе  налогового  органа,  что  допустимо.   Налоговый  орган,  таким образом, реализовал  свои  полномочия по контролю  за  соблюдением  Федерального Закона  от 22.05.03 года № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и(или) расчетов с использованием платежных карт» ( далее  по  тексту  – Закон № 54-ФЗ).Ф  «О пр именении  контрольно-кассойоР  Инспекцией   арбитражному  суду  были  представлены   оригиналы  документов,  обосновывающих   привлечение  предпринимателя   к    административной  ответственности,  суд с ними  знакомился.

          Лица, участвующие  в деле,  извещены  о  месте  и  времени  судебного  заседания  надлежащим  образом,  в  судебное  заседание  не  явились,  ИП Актешевой С.Д. в апелляционной жалобе заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без ее участия.   Руководствуясь частями 2,3  статьи 156,  частью 1  статьи 266  суд  апелляционной  инстанции   счёл  возможным  рассмотреть  дело   в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Законность и  обоснованность  судебного  акта Арбитражного суда Кемеровской  области проверена Седьмым арбитражным апелляционным  судом   в порядке, установленном статьями 258,  266,  268 Арбитражного  процессуального  кодекса РФ  в  полном  объёме в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

         Как следует из материалов дела, 25.01.2008 года при проверке торговой точки индивидуального предпринимателя Актешевой С.Д., расположенной на территории рынка ООО «Торговый дом Сельский», г. Гурьевск, ул. Ленина, 29 налоговым органом установлен факт продажи покупателю пакета полиэтиленового стоимостью 3 рубля без применения контрольно-кассовой машины.  

         Данный факт зафиксирован в Акте проверки выполнения Закона № 54-ФЗ от 25.01.2008 года ( лист дела  13).

         По результатам проверки МИ ФНС № 4 по Кемеровской области 28.01.2008 года составлен протокол об административном правонарушении №1, согласно которому в действиях ИП Актешевой С.Д. имеют место признаки состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ (листы дела 14-16,37-39).

         Постановлением начальника МИ ФНС № 4 по Кемеровской области от 29.01.2008 года №2 ИП Актешева С.Д. признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ,  и назначено наказание в виде штрафа в размере 3000 рублей ( листы дела 17-18).

         Посчитав, указанное Постановление не законным, ИП Актешева С.Д. обратилась с заявлением в  Арбитражный суд Кемеровской области с выше указанным требованием.

         Решением Арбитражного суда Кемеровской области  от 28.02.2008 года по  делу  № А27-1681/2008-5 в удовлетворении  заявленного ИП Актешевой С.Д. требования   отказано.

         В решении суд первой инстанции указал, что факт наличия состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, в действиях ИП Актешевой С.Д. является доказанным, процессуальных нарушений налоговым органом не допущено.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее,  суд апелляционной инстанции не находит оснований  отмены либо изменения   решения  Арбитражного  суда   кемеровской области. 

         Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

  В соответствии со статьей 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа.

         Контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (часть 1 статьи 2 Закона  № 54-ФЗ).

  Согласно статье 5 Закона  № 54-ФЗ организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки

         Субъектом административной ответственности по Закону  № 54-ФЗ может быть либо юридическое лицо, либо предприниматель без образования юридического лица, на которых возложено данным Законом применение ККМ.

         Событие административного правонарушения, то  есть  нарушение статей  2, 5 Закона №54-ФЗ, подтверждено протоколом об административном правонарушении от 28.01.2008 года, актом проверки от 25.01.2008 года.

         Факт совершения административного правонарушения, предусмотренного статьей  14.5  КоАП РФ  ИП  Актешевой С.Д.  в  ходе  рассмотрения  дела  в суде первой  инстанции  и   в   апелляционной жалобе, не оспаривался.

         В  силу  статьи 23.5 КоАП РФ    к  компетенции  налоговых  органов отнесены  дела  об административных  правонарушениях, предусмотренные   статьёй 14.5 КоАП РФ.

Дело  об  административном  правонарушении  может  быть  возбуждено должностным  лицом, уполномоченным  составлять  протоколы  об  административных  правонарушениях,  только  при  наличии  хотя бы  одного  из  поводов, предусмотренных  пунктом 1  статьи 28.1 КоАП РФ,  и  достаточных  данных, указывающих  на  наличие  события  административного  правонарушения.

Согласно  подпункту 1 пункта 1 статьи 28.1 КоАП РФ  непосредственное обнаружение  должностными  лицами , уполномоченными  составлять  протоколы  об  административных  правонарушениях, достаточных  данных, указывающих    на  наличие  события  административного  правонарушения, признаётся поводом  к  возбуждению   дела  об  административных правонарушении.

Протокол  об  административном  правонарушении   составляется немедленно  после  выявления  совершения  административного  правонарушения.

Материалами  дела  подтверждается,  что  налоговым  органом   протокол  о  нарушении     ИП Актешевой   С.Д.  Закона № 54-ФЗ    был  составлен  при  непосредственном  обнаружении  данных, свидетельствующих  о  событии  административного  правонарушения,  что  полностью  соответствует  приведённым    положениям  закона.

Довод апелляционной жалобы о том, что представителями налогового органа  была  проведена  контрольная закупка,  что  противоречит ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», не принимается судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

         Понятие «контрольная закупка»   в   Федеральном  законе «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 года № 144-ФЗ (далее по тексту – Закон № 144-ФЗ) отсутствует, пунктом 4 статьи  6 Закона № 144-ФЗ предусмотрено такое оперативно-розыскное мероприятие как «проверочная закупка».

  Проверочная закупка в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ (в редакции от 02.12.2005) "Об оперативно-розыскной деятельности" предусмотрена в качестве оперативно-розыскного мероприятия при осуществлении оперативно-розыскной деятельности и не связана с проверкой соблюдения законодательства о ККТ.

В  данном  случае  имеет  место    покупка  товара, проведённая  в  рамках   проверки  требований Закона N 54-ФЗ,   что   относится  к  полномочиям  налогового органа.

        Кроме того, покупка пакета полиэтиленового в торговой точке ИП Актешевой С.Д. была произведена не сотрудником МИ ФНС № 4 по Кемеровской области, а посторонним лицом, действия которого нельзя оценивать как контрольную закупку. 

         Покупка  товара  посторонним  лицом   также  не  может  рассматриваться  как  нарушение   процедуры  привлечения  предпринимателя  к  административной  ответственности  за   нарушение  правил применения  контрольно-кассовой  техники.   Закон N 54-ФЗ  не  устанавливает  перечня  конкретных  контрольных  мероприятий, которые  налоговый  орган  может  осуществлять  в  процессе  контроля  за  соблюдением  данного  закона. Следовательно  использование  информации, поступившей от  постороннего  лица  о   совершённом  нарушении  также  не  может  быть  признано  незаконным. 

Суд  апелляционной  инстанции  также  не   находит  оснований  для   вывода  о  том,  что   предприниматель  была спровоцирована  на  совершение  административного  правонарушения,   так  как    данные  об  этом   в материалах  дела  отсутствуют,  а  факт покупки  товара посторонним  лицом  и  составление   документов, подтверждающих  событие   правонарушения  сразу  же  после покупки  товара   не  могут  свидетельствовать  о  провокационных  действиях    работников  Инспекции. 

Довод апелляционной жалобы о том, что при проведении процессуальных действий в качестве понятого привлечено заинтересованное лицо, также отклоняется.  С  участием понятых  был  составлен  протокол  осмотра  принадлежащих  предпринимателю  помещений от 25.01.2008 года (статья 27.8 КоАП РФ), данный протокол  составлен  в  присутствии  предпринимателя,  получен  ею, однако, от  подписи   в получении  Актешева С.Д.  отказалась, о  чём  свидетельствует  отметка  в  протоколе ( лист дела  12).

Суд первой  инстанции  пришёл   к правильному  выводу  о  том,  что  заявителем не подтверждена заинтересованность понятого, который присутствовал при составлении данного  протокола,  так  как  тот факт, что в качестве понятого было привлечено лицо, осуществившее  до  этого покупку полиэтиленового пакета в торговой точке ИП Актешевой С.Д., не свидетельствует о его заинтересованности.   

Протокол  об  административном правонарушении (листы дела  14-16, 37-39) составлен   28.01.2008 года   на  основании  акта   проверки  выполнения Закона № 54-ФЗ (лист дела 13). При  этом,  из  указанных  документов