Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2008 по делу n 07АП-1906/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

в форме акта проверки, а должен был составлен протокол осмотра помещений апелляционный суд отклоняет по следующим основаниям.

Согласно статье 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых (ч.2).

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол (ч.4).

Согласно акту проверки порядка реализации алкогольной продукции и табачных изделий № 044 от 14.11.07г. была проведена контрольная закупка товара, а осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей и документов налоговым органом не проводилось. Следовательно протокол осмотра не должен был составляться.

В соответствии со статьей 23 Федерального закона от 22.11.1995г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» государственный контроль за производством и оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции осуществляется специально уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления в пределах их компетенции.

Исходя из смысла и содержания Положения «О Федеральной налоговой службе Российской Федерации», утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004г. № 506, Федеральная налоговая служба является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим наряду с функциями по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения в соответствующий бюджет налогов, сборов и иных обязательных платежей, также функции по контролю за производством и оборотом этилового спирта, спиртосодержащей, алкогольной и табачной продукции.

Поскольку формы проведения таких проверок Федеральным  законом от 22.11.1995г.              № 171-ФЗ не определены и не содержится запрета на проведение проверки путем приобретения товара, в том числе и алкогольной продукции и последующего ее возврата проверяющими лицами с целью осуществления контроля за исполнением названного Закона, то действия сотрудников налогового органа не противоречат действующему законодательству.

Проведение контрольных закупок установлено статьей 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995г. № 144-ФЗ, который относит контрольную закупку к оперативно-розыскным мероприятиям.

Поскольку иными нормативно-правовыми актами, кроме Федерального закона от 12.08.1995г. № 144-ФЗ, не установлена процедура осуществления контроля в рамках проверки порядка реализации алкогольной продукции, налоговым органом правомерно проведена при проверки контрольная закупка.

Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» № 18 от 24.10.2006г. в пункте 19 сформулирована правовая позиция, заключающаяся в том, что при рассмотрении дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.16 КоАП РФ, необходимо выяснять, имеются ли в материалах дела доказательства, подтверждающие факт реализации товаров (например, акт контрольной закупки).

При проведении контрольной закупки обязательность присутствия понятых и законного представителя юридического лица, а также составления протокола осмотра законом не установлена.

Суд апелляционной инстанции поддерживает довод ОАО «Корпорация «Алтайспиртпром» в апелляционной жалобе о том, суд первой инстанции в качестве нормативного обоснования принятого решения сослался на нарушения ОАО «Корпорация «Алтайспиртпром» Правил продажи алкогольной продукции, которые признаны утратившими силу в связи со следующим.

Постановление Правительства РФ от 19 августа 1996г. № 987, которым были утверждены Правила продажи алкогольной продукции, утратило силу в связи с изданием Постановления Правительства РФ от 08.02.2006г. № 80, вступившего в силу по истечении 7 дней после дня официального опубликования (опубликован в "Российской газете" - 11.02.2006г.).

В момент вынесения судом первой инстанции решения, как и в настоящее время, действовали Правила продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации» от 19 января 1998г. № 55. В данных Правилах содержится раздел 19 «Особенности продажи алкогольной продукции».

Кроме того, порядок реализации алкогольной продукции регулируется Федеральным законом от 22.11.1995г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции».

Апелляционный суд полагает, что не смотря на то, что арбитражным судом первой инстанции при вынесении решения об отказе в удовлетворении заявления ОАО «Корпорация «Алтайспиртпром» применен нормативный акт утративший силу, это в данном случае не привело к принятию неправильного незаконного решения, так как действующим законодательством (регулирующим продажу алкогольной продукции) установлены те же  положения, что и утратившим силу.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решение арбитражного суда первой инстанции от  21.02.08г. по делу №А03-408/08-17.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Алтайского края от  21.02.08г. по делу №А03-408/08-17 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО «Корпорация «Алтайспиртпром» без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий                                                                 С.А. Зенков

Судьи                                                                                                 Т.А. Кулеш

А.В. Солодилов